Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Chia sẻ chuyên mục Đề tài Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán hay nhất năm 2022 cho các bạn học viên ngành đang làm Luận văn tham khảo nhé. Với những bạn chuẩn bị làm bài khóa luận tốt nghiệp thì rất khó để có thể tìm hiểu được một đề tài hay, đặc biệt là các bạn học viên đang chuẩn bị bước vào thời gian lựa chọn đề tài làm Luận văn thì với đề tài Luận văn: Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam dưới đây chắc hẳn sẽ cho các bạn cái nhìn tổng quát hơn về đề tài này.

2.1. Cấu trúc và kỹ thuật pháp lý của Điều lệ mẫu

2.1.1. Cấu trúc Điều lệ mẫu Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

So với ĐLM của Quyết định 07 (“ĐLM 07”), ĐLM trong Quyết định 15 (“ĐLM 15”) vẫn theo cơ cấu cũ gồm 21 mục (Phụ lục 1). Tuy nhiên, ĐLM 15 có bổ sung thêm 07 điều, nâng tổng số điều từ 50 lên 57, cụ thể như sau:

• ĐLM 15 đã tách Điều 6 của ĐLM 07 thành 02 điều (gồm Điều 6, 7) là hợp lý vì như tên gọi của điều này là “chứng chỉ cổ phiếu” thì sẽ không có cơ sở để đưa tất cả chứng chỉ chứng khoán khác vào chứng chỉ cổ phiếu như ĐL
• Sau khi được tách ra, Điều 7 có đảo vị trí trong câu để văn phong của điều luật trở nên xuôi hơn.
• Điều 7 về chứng chỉ chứng khoán tại mục IV của ĐLM 15 được tách và sửa đổi từ Điều 5 của ĐLM 07;
• Điều 19, 20, 22 của ĐLM 15 (Thể thức tiến hành và biểu quyết tại ĐHĐCĐ, Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ, Biên bản họp ĐHĐCĐ) thuộc mục VI được tách từ Điều 17 (Các điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ và lập Biên bản ĐHĐCĐ) của Điều lệ cũ;
• Các Điều 23, 41 được bổ sung mới;
• Điều 36 của mục X được tách ra từ Điều 31 Điều lệ cũ để thành một điều độc lập.

Việc tăng thêm 07 điều trong ĐLM 15 theo hướng bổ sung mới và tách từ các điều cũ trong ĐLM 07 như trên là cần thiết để đảm bảo sự phù hợp giữa nội dung và hình thức trong các điều, làm cho mỗi điều được gọn gàng, khoa học, không bị ôm đồm và kéo dài lê thê như trong Điều 17, 31… tại ĐLM 07. Như đã nói, về cơ bản, cơ cấu của ĐLM 15 không khác nhiều so với ĐLM 07, các điều tăng thêm là là do được tách ra từ các điều cũ và sắp xếp lại. Song về nội dung, ĐLM 15 đã có nhiều điểm thay đổi để phù hợp với tình hình mới và các văn bản pháp luật hiện hành: Điều 8 được viết rất gọn, theo đó cổ phiếu niêm yết sẽ được chuyển nhượng theo các quy định của pháp luật về chứng khoán và TTCK mà không phụ thuộc và cổ đông và công ty.

ĐLM 15 đã sửa lại tên một số điều trong ĐLM 07, ví dụ như: Điều 17 – ĐLM 07 có tên: Các điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ và lập Biên bản ĐHĐCĐ, còn tại ĐLM 15 ngoài việc tách điều trên thành 2 điều (Điều 18, 22) thì “lập Biên bản ĐHĐCĐ” được sửa lại là “Biên bản họp ĐHĐCĐ” vừa đảm bảo tính khái quát, vừa đảm bảo tính tính pháp lý chặt chẽ của văn bản cuộc họp ĐHĐCĐ chứ không phải là điều luật đang quy định về hành vi lập biên bản. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Điều 31 – ĐLM 07 về “Bổ nhiệm BKS” sau khi được chia thành 2 điều, nhóm gọn các nội dung có liên quan một cách hợp lý trong ĐLM 15: một điều đề cập đến các điều kiện để làm thành viên và việc mất tư cách thành viên BKS; điều sau quy định về địa vị pháp lý của BKS trong Công ty thay vì quy dồn tất cả các nội dung liên quan đến BKS vào một chỗ như ĐLM 07 làm điều luật vừa rối vừa khiến người đọc tưởng nhầm về hành vi bổ nhiệm BKS .

Về mặt cấu trúc, ĐLM 15 trên cơ sở kế thừa có chọn lọc cách thức của ĐLM 07 nhưng đồng thời cũng có những bổ sung, sửa đổi để áp dụng phù hợp với tình hình của các CTNY trong giai đoạn mới. Tuy nhiên, cơ cấu của ĐLM 15 vẫn còn nhiều hạn chế. Điều đó được thể hiện ở những khía cạnh chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, một số điều trong ĐLM ôm đồm quá nhiều vấn đề:

Điều 17 đưa cùng 03 nội dung lớn: triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ, chương trình họp và mời họp của ĐHĐCĐ vào trong một điều làm cho Điều 17 trở nên dàn trải và bị phá vỡ tính lôgich. Trong khi đang đề cập đến việc triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ, chương trình họp và mời họp của ĐHĐCĐ điều luật lại xen lẫn các quy định về giá trị của cuộc họp ĐHĐCĐ;

Điều 28 – Các cuộc họp về HĐQT – trình bày quá nhiều vấn đề: về cuộc họp của HĐQT, về nghị quyết, biên bản của HĐQT, về biểu quyết, về hoạt động của các tiểu ban trực thuộc HĐQT hay giá trị pháp lý của hành động. Việc quy định như trên quá rườm rà và phức tạp.

Thứ hai, nhiều điều trong ĐLM có cơ cấu và nội dung lộn xộn:

Điều 19: Thay vì chia thành hai phần thể thức và biểu quyết như trong LDN 2005 thì ĐLM 15 lại cơ cấu lẫn lộn, cụ thể: Điều 19.2 đang quy định về thể thức tiến hành cuộc họp lại xen lẫn nội dung về cách biểu quyết rồi sau đó quay lại đề cập đến thể thức: Khi tiến hành đăng ký cổ đông, Công ty sẽ cấp cho từng cổ đông hoặc đại diện được uỷ quyền có quyền biểu quyết một thẻ biểu quyết, trên đó có ghi số đăng ký, họ và tên của cổ đông, họ và tên đại diện được uỷ quyền và số phiếu biểu quyết của cổ đông đó. Khi tiến hành biểu quyết tại đại hội, số thẻ ủng hộ nghị quyết được thu trước, số thẻ phản đối nghị quyết được thu sau, cuối cùng đếm tổng số phiếu tán thành hay phản đối để quyết định. Tổng số phiếu ủng hộ, phản đối từng vấn đề hoặc bỏ phiếu trắng, sẽ được Chủ toạ thông báo ngay sau khi tiến hành biểu quyết vấn đề đó. Đại hội sẽ tự chọn trong số đại biểu những người chịu trách nhiệm kiểm phiếu hoặc giám sát kiểm phiếu và nếu đại hội không chọn thì Chủ tọa sẽ chọn những người đó. Số thành viên của ban kiểm phiếu không quá ba người.

Mục VII – về HĐQT mà ĐLM 15 đưa ra chưa hợp lý và còn thiếu nhiều phần quan trọng như Biên bản họp HĐQT, việc bầu/bãi nhiệm và bổ sung thành viên HĐQT… Đồng thời, nội dung trong các điều được xếp không đúng với tinh thần của điều luật: Điều 24 quy định về thành phần và nhiệm kỳ của thành viên HĐQT nhưng khoản 5 lại đưa việc miễn nhiệm, bãi nhiệm và bổ sung thành viên HĐQT. Cách thức bố trí tại Điều 25.2 về địa vị pháp lý của HĐQT cho người đọc suy nghĩ việc giám sát GĐ/TGĐ và các bộ phận quản lý là một nội dung khác với các quyền và nhiệm vụ được liệt kê tại Điều 25.3. Điều 25.4 là lặp lại các vấn đề thuộc về quyền của HĐQT tại Điều 25.3 và rải rác tại các điều khác. Rất nhiều nội dung trong Điều 28, từ công khai các quyền và lợi ích liên quan, các giao dịch phải được HĐQT thông qua cho đến cách thức thông qua, Biên bản họp HĐQT tạo nên sự quá tải và rắc rối. Đối với một văn bản như ĐLM – một thỏa thuận pháp lý giữa các cổ đông, là sự cam kết đối với bên thứ ba và sự tuân thủ đối với các cơ quan nhà nước thì càng khoa học, minh bạch và rõ ràng bao nhiêu càng tốt bấy nhiêu.

Cũng giống như trong phần về HĐQT, các quy định về BKS bố trí và sắp xếp chưa hợp lý với nhiều nội dung thông tin được “nhồi” vào trong Điều 36. Chỉ với hai điều luật đơn giản thì không phản ánh được vai trò, giá trị của BKS với tư cách là cơ quan do ĐHĐCĐ bầu ra để giám sát họat động của HĐQT và BGĐ, đặc biệt trong các CTNY. Đồng thời, khi chưa đề cập đến địa vị pháp lý của cơ quan này thì “sa” vào vai trò và trách nhiệm của người đứng đầu, đến việc mất tư cách thành viên BKS là thiếu lô gich.

Việc có thêm Điều 38 và mục XI – Quyền điều tra sổ sách và hồ sơ công ty là không cần thiết bởi các nội dung này đã nằm trong các điều về quyền, nghĩa vụ của các chủ thể. Nếu cần có một điều độc lập về quyền điều tra sổ sách và hồ sơ công ty thì cân nhắc xếp chung vào các mục khác chứ không nên để riêng một điều đơn lẻ trong một mục chỉ có duy nhất một điều. Tương tự, với Điều 48 có thể đưa vào cùng trong mục XV về Báo cáo thường niên, trách nhiệm công bố thông tin, Thông báo ra công chúng.

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ:

===>>> Viết Thuê Luận Văn Thạc Sĩ Luật Học

2.1.2. Về mặt kỹ thuật pháp lý Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

ĐLM 15 đã giảm thiểu cách viết theo lối hành văn nói, tư duy máy móc, giản đơn và dài dòng (xem Phụ lục 2).

Điều 9 của ĐLM 15 đã bỏ hẳn các từ mang tính định lượng, giả sử mang tính văn nói như “nếu”, “một” mà đưa vào các thuật ngữ pháp lý mang tính mặc định, nghĩa là bất cứ ai hay số cổ phần nào rơi vào các trường hợp dự liệu đều phải chấp hành các quy định tương ứng. Nhờ đó, điều luật mang tính kỹ thuật và hợp lý. Ngoài ra, theo tinh thần của LDN 2005 và LCK, các chủ thể đương nhiên được và không được làm điều gì đó chứ không phải là “có thể” như tại Điều 8.1, 8.3 – ĐLM 07 về quyền của HĐQT. ĐLM 15 đã bỏ đi những nội dung tại các điều 6.7 (trùng với Điều 6.2), Điều 7.2, Điều 7.3, Điều 7.4, Điều 7.6 là các quy định thừa hoặc không đúng với bản chất của điều luật.

Điểm qua từ Điều 1 đến Điều 57 cho thấy về cơ bản các quy định trong ĐLM 15 đã thoát khỏi lối hành văn nói và tư duy diễn nôm đơn giản, trùng lặp mà hầu như có thể gặp ở bất cứ nội dung nào trong 50 điều của ĐLM 07. Tuy nhiên, so với LDN 2005, ĐLM 15 vẫn còn một số điểm hạn chế:

• Thứ nhất, trong ĐLM 15 vẫn còn tồn tại nhiều lỗi hành văn nói (xem Phụ lục 3).
• Thứ hai, nhiều lỗi kỹ thuật trong ĐLM làm cho điều luật trở nên tối nghĩa:

Điều 14.2 quy định “ĐHĐCĐ thường niên và bất thường thông qua quyết định bằng văn bản về các vấn đề sau”. Vậy thông qua quyết định bằng văn bản cần phải được hiểu thế nào? LDN 2005 chỉ quy định “ĐHĐCĐ thường niên thảo luận và thông qua các vấn đề sau...” [17, Điều 97.2]. Việc sử dụng các từ ngữ không cần thiết làm cho điều luật trở nên khó hiểu.

Điều 19.6 đề cập đến thể thức tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ thuận lợi, chuyên nghiệp thì lại làm cho tác dụng ngược lại, người đọc thấy quá nâng cao vai trò của Chủ tọa cuộc họp mà hạ thấp vai trò của đa số cổ đông. Cũng tại điều này, nhà làm luật đã đưa ra nhưng diễn dịch vô lý và đầy mâu thuẫn với quyền quyết định mọi vấn đề thuộc về ĐHĐCĐ theo Điều 102.4 của LDN 2005 khi cho rằng “Đại hội họp lại chỉ xem xét các công việc lẽ ra đã được giải quyết hợp pháp tại đại hội trì hoãn trước đó”. Quy định về “hành vi của những người có mặt làm mất trật tự hoặc có khả năng làm mất trật tự của cuộc họp” thể hiện sự non yếu của tư duy người làm luật khi không làm thoát ý của nội dung đã được quy định rất rõ ràng, đơn giản và dễ hiểu tại Điều 103.7 – LDN 2005. Đã là con người có năng lực thì bất kể ai đều có hành động và hành vi, đặc biệt đến một nơi như cuộc họp ĐHĐCĐ để nghe báo cáo và cân nhắc quyết định về vận mệnh đồng tiền của mình. Nếu các hành vi của người có mặt làm mất trật tự cuộc họp thì họ đến đấy để làm gì và nếu việc mất trật tự đó không làm ảnh hưởng đến tính hợp pháp, công bằng của cuộc họp, lợi ích của cổ đông thì tại sao phải hoãn? LDN 2005 và ĐLM vẫn “nợ” cổ đông một sự giải thích về cái gọi là “hành vi gây mất trật tự”.

Chưa bàn đến sự trái luật của các nội dung từ Điều 19.9 đến 19.12, sự phi lý và non kém về mặt kỹ thuật pháp lý khi đang quy định về thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại ĐHĐCĐ với mục đích chính yếu là làm nổi rõ lên vai trò của các cổ đông và chủ tọa – người điều hành phiên họp của ĐHĐCĐ thì tại đây lại sa đà về quyền và vai trò của HĐQT trong khi đã có hẳn một điều luật khác làm việc này (Điều 25 – Quyền hạn và nhiệm vụ của HĐQT). Cũng cần phải nói thêm rằng sự sáng tạo và cụ thể hóa các khoản từ 19.09 đến 19.12 của ĐLM là một sự diễn dịch thừa và vụng.

Thay vì tập trung vào các yêu cầu đối với Biên bản, tính chịu trách nhiệm của người lập Biên bản và giá trị của Biên bản cuộc họp ĐHĐCĐ, Điều 22 không chỉ bỏ sót những nội dung quan trọng về Biên bản cuộc họp ĐHĐCD mà còn đi ngược với tinh thần của Điều 107 – LDN 2005 khi mặc định một thời gian 10 ngày kể từ lúc gửi Biên bản để khẳng định rằng Biên bản đó là bằng chứng xác thực về những việc ĐHĐCĐ đã tiến hành. Điều này cũng mâu thuẫn với cả nội dung Điều 23 – ĐLM về hủy quyết định của ĐHĐCĐ.

Nhiều quy định trong ĐLM, nhà làm luật vô tình hay hữu ý, đã để HĐQT – cơ quan có quyền thấp hơn lại có thể hạn chế quyền của ĐHĐCĐ – cơ quan có quyền cao hơn, ví dụ như tại các Điều 14.2b, 18.4, 19.10. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Tại Điều 28.2 ĐLM quy định Chủ tịch HĐQT phải triệu tập các cuộc họp cuả HĐQT nhưng ít nhất mỗi quý phải họp một lần đồng thời Chủ tịch cũng có thể triệu tập họp bất cứ khi nào thấy cần thiết, song tại Điều 28.3c thì Chủ tịch HĐQT lại cũng thuộc đối tượng có tên trong danh sách đề nghị họp HĐQT bất thường. Theo Điều 112.4 – LDN 2005, Chủ tịch HĐQT phải tổ chức cuộc họp HĐQT khi có đề nghị của BKS hoặc khi có ít nhất hai thành viên HĐQT đề nghị nhưng Điều 28 – ĐLM quy định phải có sự đề nghị của một trong các đối tượng là: đa số thành viên BKS, hai thành viên HĐQT… Vậy nếu không có đa số thành viên BKS (nghĩa là chỉ 2/5 thôi) hoặc nếu có 3 hoặc 4 thành viên HĐQT hoặc một tỷ lệ nào đó khác 2 thì chẳng lẽ đề nghị của những đối tượng đó là không hợp lệ? Vậy vai trò của Trưởng BKS là gì ở đây khi mà Trưởng BKS nằm trong số 2/5 hoặc 1/3? Vẫn biết rằng Điều lệ nhằm hướng đến sự thống nhất cao trong tổ chức và hoạt động của CTNY nhưng với cách quy định máy móc, giản đơn của ĐLM đã đẩy doanh nghiệp vào việc thực hiện sai luật và ở một khía cạnh nào đó đã vô hiệu hóa hoạt động của doanh nghiệp. Có thể thấy, Điều 28 bộc lộ khá nhiều lỗi sơ đẳng về mặt kỹ thuật pháp lý. Trong khi Điều 112 – LDN 2005 hoặc là đã để mở cho HĐQT tự quyết định về địa điểm họp của mình hoặc đã “vô tình” không bao quát hết vấn đề này thì ĐLM đã đi một bước xa hơn, bất chấp tính hợp lý của nó, đó là cho phép HĐQT có thể họp ở bất cứ nơi đâu miễn là được các thành viên HĐQT chấp thuận. Sẽ là hợp lý khi cuộc họp HĐQT Công ty được tổ chức ở địa điểm thuận lợi nhất cho các thành viên HĐQT và với chi phí tiết kiệm nhất cho Công ty. Nhưng vấn đề đặt ra là khi cuộc họp đó không có sự tham gia của TGĐ và BKS thì liệu HĐQT đã làm đúng luật chưa, đặc biệt khi họ là thuộc đối tượng đề xuất họp HĐQT theo Điều 18.3 nói trên?

Điểm bất hợp lý của quy định trên còn ở chỗ nếu cuộc họp HĐQT do TGĐ hoặc BKS triệu tập thì liệu và nếu không được sự chấp thuận của các thành viên HĐQT thì sao? Cả LDN và ĐLM còn thiếu giả thiết và chế tài cho trường hợp này. Cũng không ai hiểu hiệu lực hồi tố của văn bản từ chối họp của thành viên HĐQT có ý nghĩa gì bỗng dưng “nhảy bổ” vào Điều 28.7. Tiếp đó là việc chuẩn bị các phiếu bầu cho các thành viên HĐQT không thể đi dự họp: Tại sao lại phải chuẩn bị và ai chuẩn bị, có phải với việc chuẩn bị như vậy, cơ quan Nhà nước đã và đang bảo doanh nghiệp hãy hợp pháp hóa mọi việc nội bộ.

Điều 28.8 – ĐLM nhầm lần giữa việc tổ chức cuộc họp HĐQT hợp lệ và Quyết định của HĐQT được thông qua hợp lệ khi đồng nhất tỷ lệ 3/4: “Các cuộc họp của HĐQT được tiến hành và thông qua các quyết định khi có ít nhất ba phần tư số thành viên HĐQT có mặt trực tiếp hoặc thông qua người đại diện thay thế”.

Điểm tích cực hiếm hoi của ĐLM 15 so với Điều 120.2 – LDN 2005 là Điều 28.9 đã xác định rõ trong cuộc họp HĐQT, thành viên có quyền và lợi ích liên quan không được biểu quyết về những vấn đề liên quan đến lợi ích của mình. Tuy nhiên, với Điều 28.9, 28.10 cho thấy ngoài sự bất cập về cơ cấu trong ĐLM còn là những quy định rắc rối, tối nghĩa của từng câu chữ. Việc gộp cả nội dung này vào phần về cuộc họp của HĐQT làm cho điều luật trở nên quá tải và không đảm bảo tính lô gich của một văn bản pháp lý bởi lẽ việc công khai các lợi ích liên quan là trách nhiệm của không chỉ thành viên HĐQT mà còn cả BKS, GĐ/TGĐ. ĐLM cũng có hẳn một mục lớn ( Mục IX) quy định về nhiệm vụ của các chức danh này phía sau.

Mục X – BKS với các quy định rườm rà, dài dòng: “Trong BKS phải có ít nhất một thành viên là người có chuyên môn về tài chính kế toán. Thành viên này không phải là nhân viên trong bộ phận kế toán, tài chính của công ty và không phải là thành viên hay nhân viên của công ty kiểm toán độc lập đang thực hiện việc kiểm toán các báo cáo tài chính của công ty” – Điều 36.1 (thay vì “ BKS có ít nhất một thành viên là người có chuyên môn về tài chính kế toán và không được là người trong bộ phận kế toán, tài chính của công ty hay thành viên/nhân viên của công ty kiểm toán độc lập đang thực hiện việc kiểm toán các báo cáo tài chính của công ty”) . Hoặc “Công ty phải có BKS và BKS sẽ có quyền hạn và trách nhiệm theo quy định tại Điều 123 – LDN và Điều lệ này, chủ yếu là những quyền hạn và trách nhiệm sau đây” – Điều 37.1 ( thay vì “BKS sẽ có quyền hạn và trách nhiệm theo quy định tại Điều 123 của LDN và Điều lệ này, bao gồm” ).

Ngoài ra, ĐLM đã nhầm lẫn trong cách sử dụng ngôn từ và khái niệm khi viết “BKS phải chỉ định một thành viên là cổ đông của công ty làm Trưởng ban”: Thứ nhất, Trưởng BKS được các thành viên BKS bầu chứ không phải do chỉ định như ĐLM nêu và ĐHĐCĐ bầu ra chứ không phải bổ nhiệm BKS; Thứ hai, ĐLM đã trái LDN 2005 vì theo Luật thành viên BKS không bắt buộc là cổ đông công ty song với quy định trên thì chỉ thành viên BKS là cổ đông Công ty mới được bầu làm Trưởng BKS.

Qua Điều 40 – ĐLM, ta thấy rõ nỗ lực của nhà làm luật đã cụ thể và chi tiết hóa các quy định. Nhưng đọc xong Điều 40, người đọc không có cảm giác về các quy định pháp lý mà chỉ là những dòng diễn nôm lòng vòng, tiểu tiết. Người nghiên cứu pháp lý và các CTNY cần một văn bản luật chuẩn xác và trong sáng chứ không phải là những gợi mở cẩu thả của cơ quan công quyền.

Tiếp theo, Điều 46.2 đã dùng sai khái niệm khi gọi Bảng cân đối kế toán thành Bản cân đối kế toán và diễn đạt vụng về nội dung chuyển tải.

Điều 50 – ĐLM nhầm lẫn giải thể như là một hình thức khác với chấm dứt hoạt động.

Vấn đề cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, đó là văn phong trong ĐLM với cách dịch máy móc, cách đặt câu, dùng từ không phù hợp với ngữ pháp tiếng Việt làm người đọc khó hiểu, thậm chí hiểu sai.

Hy vọng trong lần ban hành sắp tới, ĐLM không làm nản lòng doanh nghiệp và những người nghiên cứu pháp luật từ những lỗi sơ đẳng như vậy.

2.2. Nội dung của Điều lệ mẫu Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

ĐLM áp dụng cho các CTNY ban hành kèm theo Quyết định 15, được hình thành trên cơ sở LDN 2005, LCK và trong bối cảnh hoàn toàn khác với thời điểm của Quyết định 07. ĐLM 07 ra đời khi Việt Nam mới “tập tễnh” bước chân vào TTCK được hơn hai năm [34]. Lúc đó, cả Nhà nước và cơ quan quản lý chứng khoán, TTCK Việt Nam giống như một sinh viên vừa tốt nghiệp ở một trường nhàng nhàng với chút kiến thức lý thuyết thô sơ về TTCK; thái độ thì dè dặt, sợ hãi nếu có bất kỳ điều xảy ra. Bên cạnh văn phong và cơ cấu không thuần Việt, bản ĐLM đầu tiên vẫn mang những nét ngu ngơ với những quy định được cóp nhặt từ các văn bản khác nhưng thỉnh thoảng lại chèn thêm những câu từ của chính nhà làm luật để đảm bảo độ an toàn, chặt chẽ trong khi bản thân nhà làm luật có thể cũng chưa am tường. Vì thế, ĐLM 07 trở thành rối và vụng, ví như trong phần mở đầu của ĐLM: Điều lệ này của [điền tên công ty] (dưới đây gọi là “Công ty”) là cơ sở pháp lý cho … là CTCP, được thành lập theo LDN, (các luật khác quy định cụ thể cho các công ty như viễn thông, vận tải, v.v) và theo Quyết định của Bộ trưởng. Điều lệ, các quy định của Công ty, các nghị quyết của Cổ đông và HĐQT nếu đã được thông qua một cách hợp lệ phù hợp với luật pháp liên quan sẽ là những quy tắc và quy định ràng buộc tiến hành hoạt động kinh doanh của công ty.

Điều lệ này được thông qua bởi Công ty [khi thành lập Công ty] hoặc [gắn với việc chào bán cổ phiếu đầu tiên ra công chúng hoặc [và cổ đông của Công ty theo nghị quyết được thông qua hợp lệ tại Cuộc họp Cổ đông tổ chức chính thức vào ngày … tháng … năm 200…].

Hoặc rất ngô nghê, mâu thuẫn như Điều 5: “Tất cả các cổ phần do Công ty phát hành đều là CPPT, kể cả các cổ phần do Nhà nước nắm giữ. Các cổ phần của Công ty vào ngày hoặc thông qua Điều lệ này bao gồm CPPT, [cổ phần chi phối] [cổ phần đặc biệt] và [cổ phần ưu đãi]. Các quyền và nghĩa vụ kèm theo [từng loại] cổ phần được quy định tại Điều 10”[26]. Dòng trên vừa nói tất cả các cổ phần do công ty phát hành đều là CPPT thì dòng dưới lại nói các cổ phần của công ty vào ngày thông qua Điều lệ này bao gồm rất nhiều loại cổ phần. Sự vô tâm và tắc trách của người “chắp bút” và người ban hành Quyết định 15 là khá rõ. Qua ĐLM này cũng như nhiều văn bản pháp luật khác của Việt Nam, nhà làm luật dường như không có được sự chủ động và dự liệu cần thiết một cách chuyên nghiệp. Ta vẫn gặp trong rất nhiều văn bản luật của Việt Nam đi theo nếp tư duy “thừa còn hơn thiếu”.

ĐLM 15 ra đời khi Việt Nam đã có TTCK sang năm thứ 7. Do vậy, về mặt tư thế, văn phong đã có sự chủ động hơn của cơ quan ban hành văn bản; lối hành văn đã rõ ràng, ngắn gọn hơn và chau chuốt hơn, ví như trong phần mở đầu của ĐLM 15 chỉ còn giữ lại đoạn 2 của ĐLM 07: Điều lệ này được Công ty [khi thành lập Công ty] thông qua hoặc [gắn liền với việc chào bán cổ phiếu lần đầu tiên ra công chúng] hoặc [và cổ đông của Công ty theo nghị quyết hợp lệ của ĐHĐCĐ tổ chức chính thức vào ngà … tháng… năm].

Ngoài ra, ĐLM 15 bỏ bớt một số định nghĩa không cần thiết tại ĐLM 07, cụ thể là: 1a, 1b, 1g, 1j và làm rõ thêm nghĩa của khoản 1.k.

Điều 2 của ĐLM 15 đưa ra quy định hợp lý về tên công ty, bao gồm các hình thức thể hiện: Tên Tiếng Việt, Tên Tiếng Anh, Tên giao dịch, Tên viết tắt và bỏ hẳn khái niệm “tên hợp pháp”. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Liên quan tới nội dung mở rộng ngành nghề tại Điều 4, ĐLM 15 đã vi phạm quy định của LDN 2005 và Nghị định 43/2010/NĐ – CP ngày 15/04/2010 về đăng ký kinh doanh khi quy định “Công ty có thể tiến hành hoạt động kinh doanh trong các lĩnh vực khác được pháp luật cho phép và được HĐQT phê duyệt [12, Điều 34]. Theo đó, nếu CTCP muốn bổ sung ngành nghề thì phải có quyết định bằng văn bản và bản sao Biên bản họp của ĐHĐCĐ đồng ý bổ sung ngành nghề đăng ký kinh doanh. Việc bổ sung ngành nghề đăng ký kinh doanh chính là mở rộng định hướng phát triển của công ty thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ, không thuộc HĐQT như ĐLM đã nêu.

Việc bỏ Điều 5.5 trong ĐLM 07 là đúng vì một trong những mục đích quan trọng của công ty khi thực hiện niêm yết là nhằm huy động vốn trên TTCK. Công ty chỉ phát hành cổ phần khi cần vốn nhưng nếu phát hành rồi lại cho trả chậm thì hoàn toàn không hợp lý. Ngoài ra, việc phát hành cổ phần trả chậm có thể tạo nên rủi ro, bất ổn cho TTCK, nhà đầu tư và chủ nợ.

Mặc dù đã có những thay đổi đáng kể so với ĐLM 07 nhưng so với yêu cầu đặt ra của một ĐLM và với chính LDN, LCK thì ĐLM 15 vẫn bộc lộ khá nhiều bất cập. Cụ thể là:

• Điều 7 quy định: “Chứng chỉ trái phiếu hoặc các chứng chỉ chứng khoán khác của Công ty (trừ các thư chào bán, các chứng chỉ tạm thời và các tài liệu tương tự), sẽ được phát hành có dấu và chữ ký mẫu của đại diện theo pháp luật của Công ty, trừ trường hợp mà các điều khoản và điều kiện phát hành quy định khác”. Vậy phải chăng người soạn thảo đã không coi trái phiếu là một loại chứng khoán theo Điều 6.1 – LCK: Chứng khoán là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành. Chứng khoán được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, bao gồm các loại sau đây:
• Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ;
• Quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán.
• Điều 11.2.g đã bỏ sót quyền của cổ đông khi viết: “Trường hợp Công ty giải thể, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty sau khi Công ty đã thanh toán cho chủ nợ và các cổ đông loại khác theo quy định của pháp luật” khi mà giải thể chỉ là một trong những hình thức chấm dứt hoạt động của công ty. Chẳng lẽ với các hình thức chấm dứt khác, cổ đông không được nhận phần tài sản còn lại của mình trong công ty?
• Điều 11.3 thể chế hoá quyền của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 5% tổng số CPPT thay vì 10% như LDN 2005 theo tôi là hợp lý bởi vì các CTNY trên thị trường có số vốn không chỉ vài chục tỷ, vài trăm tỷ mà có thể lên đến hàng nghìn hay hàng chục nghìn tỷ thì 5% của hàng chục ngàn tỷ này không phải là một con số nhỏ. Với quy mô thị trường và doanh nghiệp không ngừng lớn mạnh, việc quy định một tỷ lệ như trên ít nhất tại thời điểm này vẫn là con số chấp nhận được. Ngoài ra, căn cứ vào giá trị hiệu lực của các văn bản pháp lý:

Thứ nhất, theo quy định của LCK: “Cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ năm phần trăm trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành”[18, Điều 6.9], [21]. Theo Điều 3 – LDN 2005, Điều 3.1 – LCK, Điều 3.3 – Nghị định 102/2010/NĐ – CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành LDN 2005 (“Nghị định 102”), khi có sự khác nhau giữa các quy định của LDN và Luật khác bao gồm LCK về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện thành lập, đăng ký kinh doanh… thì áp dụng theo quy định của luật đó. Hoạt động và thủ tục niêm yết thuộc quy định và sự điều chỉnh của LCK, do đó tỷ lệ 5% được coi là cổ đông lớn phải theo quy định của LCK;

Thứ hai, xét về giá trị thời gian hiệu lực thì LCK và LDN 2005 đều là văn bản luật do Quốc hội ban hành và có giá trị tương đương nhau nhưng LCK ra đời năm 2006, có hiệu lực năm 2007 trong khi LDN ra đời năm 2005, có hiệu lực năm 2006. Vì vậy, đối với văn bản pháp luật có giá trị ngang nhau, văn bản ra đời sau phủ định văn bản trước và giá trị cao hơn văn bản trước.

Thứ ba, tỷ lệ 5% phù hợp với xu thế chung: Tại một số luật khác như Luật TCTD cũng lấy mốc 5% là tỷ lệ để quyết định các quyền quan trọng của cổ đông [22, Điều 4.26].

Điều 11.3b: ĐLM chỉ quy định cổ đông/nhóm cổ đông nắm giữ trên 5% tổng số CPPT có quyền triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ mà không nêu ra các điều kiện để triệu tập như vậy là chưa đầy đủ. Cần phải có sự chi tiết tối thiểu nhằm đảm bảo nội dung của Điều 79.3 – LDN 2005.

Điều 12: Đành rằng việc cung cấp địa chỉ chính xác cho công ty là trách nhiệm của cổ đông nhưng có cần thiết phải nâng nó lên thành một điều trong Điều lệ không? Từ nội dung trên, người ta đặt ra một câu hỏi: có cổ đông nào cố tình cung cấp sai địa chỉ của mình cho công ty để gánh lấy sự bất lợi về phía mình?

Hệ thống các quy định trong phần VI – Cổ đông và ĐHĐCĐ cho người đọc suy nghĩ: dường như người chắp bút không muốn ĐLM mà cơ quan này ban hành là sự sao chép lại luật cho nên đã cố tình làm khác LDN 2005 bằng cách trộn lẫn và đảo tung các điều luật vốn đã tương đối hợp lý trong LDN thành một mớ hỗn độn và hổ lốn trong ĐLM. Điều 13 thay vì làm rõ vai trò, vị trí, chức năng, các quyền và nhiệm vụ của cơ quan ĐHĐCĐ thì điều này lại sa vào thẩm quyền triệu tập các cuộc họp của ĐHĐCĐ mà đáng lẽ phần nội dung này phải nằm trong Điều 17 của ĐLM (Điều 17: Triệu tập ĐHĐCĐ, chương trình họp, và thông báo họp ĐHĐCĐ); Thay vì đề cập ngắn gọn mà đầy đủ về địa điểm cuộc họp ĐHĐCĐ phải diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam như Điều 97.1 – LDN 2005 thì Điều 13.2 quy định: “HĐQT tổ chức triệu tập họp ĐHĐCĐ thường niên và lựa chọn địa điểm phù hợp”. Với cách soạn thảo như vậy, vô hình chung, nhà làm luật đã liên tục tự dẫm lên chân mình, điều này lẫn điều kia, điều trước chặn đầu điều sau, điều sau dẫm lên chân điều trước. Bám sát nội dung trên, chẳng lẽ chỉ cuộc họp của ĐHĐCĐ thường niên mới có địa điểm phù hợp? Tiếp đó, Điều 13.2 ấn định: “ĐHĐCĐ thường niên quyết định những vấn đề theo quy định của pháp luật và Điều lệ Công ty, đặc biệt thông qua các báo cáo tài chính hàng năm và ngân sách tài chính cho năm tài chính tiếp theo”.

Vậy phải chăng chỉ trong cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên, cổ đông mới được quyết định những vấn đề theo quy định của pháp luật? Qua những nội dung tại Mục VI của ĐLM chúng ta nhận thấy: có sự nhầm lẫn giữa khái niệm cơ quan ĐHĐCĐ và cuộc họp của ĐHĐCĐ. Theo Điều 96 – LDN 2005: “ĐHĐCĐ bao gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của CTCP”. Điều đó cho thấy: ĐHĐCĐ và cuộc họp của ĐHĐCĐ là hai khái niệm riêng biệt. ĐHĐCĐ là cơ quan thậm chí có trước cả khi Công ty được sinh ra (về mặt pháp lý) và cơ quan này tồn tại cùng Công ty cho đến sau khi Công ty biến mất. Các cuộc họp thường niên hay bất thường của ĐHĐCĐ là một trong những hình thức hoạt động hay chính là nhiệm vụ của ĐHĐCĐ để thực hiện các chức năng, mục tiêu của công ty. Thật đáng tiếc là ngay LDN 2005 cũng đã có lúc nhầm lẫn, Điều 97.2 viết: “ĐHĐCĐ thường niên thảo luận và thông qua các vấn đề sau đây:” Có thể hiểu sự nhầm lẫn trong ĐLM là do sự nhận thức sai lầm trong tư duy của người làm luật nhưng một phần cũng bắt nguồn từ sai sót của LDN 2005 – một văn bản có giá trị dẫn đường cho Quyết định 15.

Cứ theo tinh thần Điều 13.2, Điều 13.3 và Điều 14.1, 14.2 của ĐLM 15 quy định về quyền và nhiệm vụ của ĐHĐCĐ, chúng ta sẽ có hai cơ quan ĐHĐCĐ là “Cơ quan ĐHĐCĐ thường niên” và “cơ quan ĐHĐCĐ bất thường”. Theo Điều 14 – ĐLM, ĐHĐCĐ thường niên và ĐHĐCĐ bất thường sẽ có thẩm quyền khác nhau. Nhiều vấn đề chỉ được đưa ra tại cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên thay vì quyền lực tối cao nằm trong tay toàn thể cổ đông và họ có toàn quyền thông qua, quyết định mọi vấn đề vào bất kỳ thời điểm nào họ thấy cần thiết trong năm. Rõ ràng, cơ quan ban hành ĐLM đã nhầm lẫn giữa “ĐHĐCĐ” và “cuộc họp của ĐHĐCĐ”. Nếu chiếu theo Điều lệ, công ty hoặc sẽ khó khăn cho việc ra quyết định của chính mình vì Công ty chỉ được thông qua kế hoạch phát triển dài hạn tại ĐHĐCĐ thường niên [2, Điều 14.1d]. Hoặc để làm đúng luật và logich, công ty luôn luôn sai với Điều lệ – văn bản do chính Công ty soạn thảo? Điều 14.2.b cũng cho phép HĐQT lạm quyền của ĐHĐCĐ khi giới hạn ĐHĐCĐ chỉ được thông qua mức cổ tức không cao hơn mức HĐQT đề nghị. Thực tế các cổ đông thường không thể hiểu được tình hình cụ thể của doanh nghiệp như các thành viên HĐQT cho nên mức cổ tức HĐQT đưa ra trình cổ đông bao giờ cũng được tính toán, cân nhắc và các cổ đông thường đồng ý nhưng điều đó không đồng nghĩa với việc cổ đông chỉ được thông qua và phải chấp nhận mức cổ tức do HĐQT đề xuất. Sai phạm này của ĐLM được nhắc lại một lần nữa tại Điều 40.

Điều 15.3 thực sự khó hiểu. Tại sao pháp luật lại phải giả định đến một đối tượng ủy quyền với nghề nghiệp cụ thể? Việc ủy quyền cho một luật sư khác với ủy quyền cho một NĐT chứng khoán chuyên nghiệp hay một người bất kỳ ở điểm nào? Luật sư không thể thay mặt cho người ủy quyền ký giấy chỉ định đại diện nếu thư ủy quyền chỉ đích danh việc ủy quyền đại diện cho luật sư mà không thỏa thuận về việc luật sư có thể ủy quyền/chỉ định người khác thay thế mình [16, Điều 144]. Tiếp đó, Điều 15.4 lại mắc những sai lầm về tư duy và sự cẩu thả khó tha thứ: “Trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 15, phiếu biểu quyết của người được uỷ quyền dự họp trong phạm vi được uỷ quyền vẫn có hiệu lực khi có một trong các trường hợp sau đây:

• Người uỷ quyền đã chết, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
• Người uỷ quyền đã huỷ bỏ việc chỉ định uỷ quyền;
• Người uỷ quyền đã huỷ bỏ thẩm quyền của người thực hiện việc uỷ quyền.

Điều khoản này sẽ không áp dụng trong trường hợp Công ty nhận được thông báo về một trong các sự kiện trên bốn mươi tám giờ trước giờ khai mạc cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc trước khi cuộc họp được triệu tập lại”.

Điều 15.4 không những trái với LDN 2005 bởi theo Luật thì thời gian báo trước về một trong các sự kiện trên là 24 giờ [17, Điều 101.4] mà còn đi ngược lại ý nghĩa của việc đại diện trong BLDS. Theo đó, việc ủy quyền chấm dứt khi có một trong các sự kiện được luật định [16, Điều 147 và Điều 148]. Về nguyên tắc, văn bản dưới luật chỉ được cụ thể hóa các nội dung luật chưa quy định rõ song phải phù hợp với tinh thần của luật. Nhưng nhìn vào các nội dung mà Quyết định 15 định hướng cho CTNY, có vẻ như ĐLM đang một mình một chợ. Thay vì trình bày rõ như Điều 101 – LDN (Quyền dự họp ĐHĐCĐ) vừa logic, vừa dễ hiểu thì Điều 15 – ĐLM quy định “Các đại diện được ủy quyền”. Và Điều 15 đã không đề cập đến quyền của người nhận chuyển nhượng cổ phần trong thời gian từ ngày lập danh sách đến ngày khai mạc cuộc học ĐHĐCĐ.

Điều 16 của ĐLM đưa ra kiến giải về một vấn đề mà LDN 2005 chưa đặt ra. Tuy nhiên, cách giải quyết vấn đề bế tắc tại đây cho thấy lỗ hổng và khiếm khuyết của LDN 2005 nói riêng, pháp luật về TTCK nói chung. Liệu có khả thi về một cuộc họp do các cổ đông nắm các loại cổ phần đặc quyền, đặc lợi tiến hành họp để thông qua việc từ bỏ quyền lợi của mình? Hiểu như thế nào về sự nhất trí bằng văn bản của những người nắm giữ ít nhất 75% quyền biểu quyết của cổ phần đã phát hành loại đó? Phải chăng trong cuộc họp, cổ đông sở hữu các cổ phần ưu đãi đặc biệt phải viết ra một văn bản cụ thể nhất trí thay đổi các quyền lợi của mình? Nếu cuộc họp lần 2 mà những người có cổ phần đặc quyền này vắng mặt toàn bộ thì sao? Vẫn chưa có giải đáp cho tình huống này về phương diện pháp lý và thực tiễn nhưng không dễ trông chờ vào sự từ bỏ quyền lợi của cổ đông sở hữu cổ phần đặc quyền. Nếu lấy số biểu quyết áp đảo của CĐPT để truất bỏ các đặc quyền của cổ đông trên thì cũng chưa hoàn toàn thỏa đáng. Mặc dù vậy, vẫn cần phải có một giải pháp cho vấn đề trên trong thực tiễn pháp lý.

Hầu hết các nội dung của Điều 17 đều có bất cập. Quá nhiều vấn đề “túm tụm” tại đây đã phá vỡ tính logic của điều luật. Đồng thời, nhiều nội dung không phản ánh bản chất của điều luật khi phần quy định về triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ nhưng lại không nêu trực tiếp vào thẩm quyền triệu tập cuộc họp, điều kiện triệu tập, cách thức triệu tập cuộc họp. Điều 17.7 đáng lẽ phải dành để đưa vào Điều 20 của Điều lệ – Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ. Như đã đề cập ở trên, tuy rằng đều là những vấn đề liên quan đến cổ đông song một bên là cơ quan ĐHĐCĐ và một bên là việc họp ĐHĐCĐ nhưng ĐLM đã có nhầm lẫn với các nội dung được sắp đặt vào Điều 13 và Điều 17:

Thứ nhất, về trình tự triệu tập họp ĐHCĐ, Điều 17.2.a quy định người triệu tập cuộc họp ĐHCĐ phải “Chuẩn bị danh sách các cổ đông đủ điều kiện tham gia và biểu quyết tại đại hội trong vòng ba mươi ngày trước ngày bắt đầu tiến hành ĐHĐCĐ” còn theo Điều 98.1 – LDN 2005 thì: “Danh sách cổ đông có quyền dự họp ĐHĐCĐ được lập khi có quyết định triệu tập và phải lập xong chậm nhất ba mươi ngày trước ngày khai mạc họp ĐHĐCĐ nếu Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Điều lệ công ty không quy định một thời hạn khác ngắn hơn”. Để thực hiện được quy định của ĐLM mà không trái LDN 2005 thì CTNY chỉ có cách lập danh sách cổ đông dự họp chính xác 30 ngày trước ngày dự họp, nếu sớm hơn sẽ vi phạm ĐLM và chậm hơn sẽ vi phạm LDN 2005. Liệu có bao nhiêu CTNY thực hiên được như vậy và ai có thể biết chính xác điều đó?

Thứ hai, việc quy định CTNY gửi Thông báo cuộc họp ĐHĐCĐ đến tổ chức lưu ký là điều hoàn toàn phi lý. Tổ chức lưu ký là pháp nhân độc lập do Nhà nước thành lập nhằm thực hiện chức năng lưu ký chứng khoán, không phải là cổ đông để CTNY phải có trách nhiệm gửi Thông báo cuộc họp. Hơn nữa, gửi thông báo cuộc họp đến các cổ đông (không phân biệt cổ phiếu của cổ đông đã thực hiện niêm yết hay chưa niêm yết) là trách nhiệm và nghĩa vụ bắt buộc của công ty, không phải là chuyện “có thể”. Ngoài ra, có ý kiến cho rằng thông báo họp ĐHĐCĐ phải được gửi trước ít nhất 15 ngày trước ngày họp ĐHĐCĐ theo Quyết định 15 là một văn bản dưới luật – nhưng trái luật khiến các cơ quan và tổ chức niêm yết lúng túng: Nếu chấp hành đúng luật thì trái với Quyết định 15, nếu thực hiện đúng Quyết định thì trái luật? Cá nhân người viết cho rằng quy định thời hạn gửi thông báo mời họp đến tất cả các cổ đông có quyền dự họp chậm nhất 07 ngày làm việc trước ngày khai mạc như Điều 100 – LDN 2005 để áp dụng đối với CTNY có thể chưa hoàn toàn hợp lý nhưng Luật đã để ngỏ cho CTCP quyền ấn định một thời hạn phù hợp. Tức là công ty được quyền quyết định việc gửi thông báo mời họp ĐHĐCĐ khác thời gian quy định của LDN 2005. Có lẽ mục đích của nhà làm luật khi ấn định con số 15 ngày là nhằm bảo vệ cổ đông có đủ thời gian để tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ vì lợi ích của chính mình. Tuy nhiên, nếu cho rằng ĐLM ban hành theo Quyết định 15 là sự gợi mở và có tính chất hướng dẫn cho CTNY về cơ cấu, nội dung cần thiết thì ĐLM cần có cách làm khác thay vì ấn định việc gửi thông báo phải ít nhất trước 15 ngày. Còn nếu cho rằng Quyết định 15 có giá trị bắt buộc thì văn bản này đã trái Luật mà theo logich pháp lý thì văn bản này không có hiệu lực.

Điều 18 ấn định việc triệu tập lại cuộc họp ĐHĐCĐ nếu không đủ số đại biểu cần thiết trong vòng 30 phút kể từ thời điểm dự kiến khai mạc cuộc họp là vô lý và phi thực tế. Cơ quan quản lý Nhà nước đã can thiệp quá sâu vào những vấn đề mang tính chất riêng tư, nội bộ của doanh nghiệp. Một cuộc họp không thể bị hủy bỏ chỉ vì lùi lại thời gian họp so với dự kiến bởi những lý do khách quan (sự cố đường xá, thời tiết bất thường) để bảo đảm mọi cổ đông đều có cơ hội thực hiện quyền của mình. Giờ giấc tổ chức cuộc họp là quyền của doanh nghiệp, miễn là không bị cổ đông phản đối và không xâm phạm quyền của cổ đông. Theo quy định tại Điều 102.4, ĐHĐCĐ có quyền thay đổi chương trình họp đã được gửi kèm theo thông báo mời họp nhưng tại Điều 18.4 – ĐLM đã trao quyền này cho chủ tọa.

Điều 19 vướng những điểm chưa hợp lý của LDN 2005 khi can thiệp quá sâu vào các công việc tiểu tiết của doanh nghiệp, đặc biệt đối với CTNY. Nhưng dù sao, Điều 103 – LDN 2005 cũng đã đề cập: “Trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành theo quy định sau đây” tức là Điều lệ CTCP nói chung, CTNY nói riêng được quyền quy định khác. Ấn định một Ban kiểm phiếu không quá 3 người đã là điều không nên. Với CTNY có thể lên đến hàng ngàn cổ đông mà nếu chỉ một ban kiểm phiếu 3 người, liệu kiểm đến bao giờ cho xong phiếu. Và để có kết quả kiểm phiếu, các công ty phải làm một trong hai cách: có đủ một ban kiểm phiếu 3 người nhưng chỉ kiểm cho đủ thủ tục hoặc kiểm một cách trung thực nhưng không phải chỉ ba người. Cả hai cách đó, xét cho cùng cách nào cũng phạm luật và có thể dẫn đến bất lợi cho cổ đông, doanh nghiệp. Như vậy, khi Luật cho phép, ĐLM rất cần thoát khỏi những quy định chung chung của luật để cụ thể hóa trong văn bản dưới luật. Ngoài ra, ĐLM đã đơn giản hóa việc biểu quyết trở thành những động tác thủ công đơn giản. Thật khó để hình dung công tác kiểm phiếu tại các CTNY với hàng trăm cổ đông trở lên sẽ như thế nào? Nếu việc biểu quyết tại cuộc họp của ĐHĐCD chỉ là việc thu và đếm số phiếu đồng ý/không đồng ý/ý kiến khác thì phải chăng một chương trình dự kiến họp bao nhiêu vấn đề, mỗi cổ đông sẽ được phát chừng ấy tờ phiếu? Vậy phải cần bao nhiêu phiếu, đội ngũ nào, thời gian nào để đếm số phiếu và đếm như thế nào để cho chúng ta biết một tỷ lệ chính xác tại ngay thời điểm lấy ý kiến? Vấn đề biểu quyết và kiểm phiếu tại các công ty đại chúng nói chung, CTNY nói riêng, cả LDN 2005 và các văn bản pháp luật về Chứng khoán vẫn còn đang bỏ ngỏ nhưng xem ra không phải là việc đơn giản để sớm có lời giải đáp.

Điều 19 dẫm chân lên thiếu sót của Điều 103.2a LDN 2005: “Chủ tịch HĐQT làm chủ toạ các cuộc họp do HĐQT triệu tập; trường hợp Chủ tịch vắng mặt hoặc tạm thời mất khả năng làm việc thì các thành viên còn lại bầu một người trong số họ làm chủ toạ cuộc họp; trường hợp không có người có thể làm chủ toạ thì thành viên HĐQT có chức vụ cao nhất điều khiển để ĐHĐCĐ bầu chủ toạ cuộc họp trong số những người dự họp và người có số phiếu bầu cao nhất làm chủ toạ cuộc họp”. Đối chiếu với các quy định từ Điều 108 đến Điều 111 – LDN 2005, HĐQT gồm một Chủ tịch và các ủy viên. Ngoài Chủ tịch, ai có thể là người có chức vụ cao nhất trong số các thành viên còn lại mà LDN 2005 đã nêu? Không chỉ dừng lại ở đó, Điều 19.3 ĐLM diễn giải: “ĐHĐCĐ sẽ do Chủ tịch HĐQT chủ trì, trường hợp Chủ tịch HĐQT vắng mặt thì Phó Chủ tịch HĐQT hoặc là người được ĐHĐCĐ bầu ra sẽ chủ trì. Trường hợp không ai trong số họ có thể chủ trì đại hội, thành viên HĐQT chức vụ cao nhất có mặt sẽ tổ chức họp để bầu ra Chủ tọa của ĐHĐCĐ, Chủ tọa không nhất thiết phải là thành viên HĐQT”. Vậy nếu vắng Chủ tịch, Phó Chủ tịch HĐQT hoặc là người được ĐHĐCĐ bầu ra nhưng không ai trong số những người đó có thể chủ trì cuộc họp thì thành viên HĐQT nào chức vụ cao nhất sau Chủ tịch, Phó Chủ tịch sẽ tổ chức bầu ra Chủ tọa cuộc họp ĐHĐCĐ. Trở lại với vấn đề về giá trị pháp lý của ĐLM: nếu xem ĐLM theo Quyết định 15 là những quy định mang tính hướng dẫn, thì các chủ thể được tùy nghi áp dụng; nếu là quy định pháp luật bắt bắt buộc thì mọi hành vi sửa đổi ĐLM đều bị coi là vi phạm pháp luật. Các Phòng đăng ký kinh doanh, cơ quan tài phán sẽ coi những quy định tự thỏa thuận trong Điều lệ các CTNY khác với nội dung của ĐLM là trái luật. Việc tốn kém chi phí cho tổ chức ĐHĐCĐ nhằm sửa đổi lại Điều lệ cùng nhiều khó khăn, vướng mắc khác chắc chắn sẽ xảy ra. Nhưng dù là quy định tham khảo hay bắt buộc cũng cho thấy quá nhiều quy định trong ĐLM đi ngược lại tinh thần của LDN 2005. Cơ chế nào bắt buộc và cho phép “đẻ” ra các Phó chủ tịch HĐQT và sự cần thiết của chức danh này?

Điều 19.6 – ĐLM đã “vượt quyền” Điều 103.8 – LDN 2005 khi quy định: “Chủ toạ ĐHĐCĐ có thể hoãn họp đại hội ngay cả trong trường hợp có đủ số đại biểu cần thiết đến một thời điểm khác và tại một địa điểm do chủ toạ quyết định mà không cần lấy ý kiến của đại hội nếu nhận thấy rằng (a) các thành viên tham dự không thể có chỗ ngồi thuận tiện ở địa điểm tổ chức đại hội, (b) hành vi của những người có mặt làm mất trật tự hoặc có khả năng làm mất trật tự của cuộc họp hoặc (c) sự trì hoãn là cần thiết để các công việc của đại hội được tiến hành một cách hợp lệ. Đại hội họp lại sẽ chỉ xem xét các công việc lẽ ra đã được giải quyết hợp pháp tại đại hội bị trì hoãn trước đó”. Theo ĐLM, nếu Chủ tọa muốn đổi địa điểm họp khác thì phải hoãn họp và khi hoãn cuộc họp ĐHĐCĐ đồng thời cũng thay đổi địa điểm họp trong khi theo LDN 2005 thì Chủ tọa có quyền hoãn cuộc họp sang một thời điểm khác và có quyền thay đổi địa điểm họp trong các trường hợp đã nêu mà không bắt buộc phải vừa hoãn cuộc họp vừa đổi địa điểm. ĐLM còn “mở” thêm quyền cho Chủ tọa cuộc họp ĐHĐCĐ khi bổ sung thêm điều kiện “sự trì hoãn là cần thiết để các công việc của đại hội được tiến hành một cách hợp lệ” bên cạnh 2 trường hợp LDN đã nêu. Cần phải nói thêm rằng, LDN 2005 nêu khá rõ: Chủ tọa hoãn hoặc dừng họp ĐHĐCĐ trái với quy định của Luật thì ĐHĐCĐ bầu một người khác trong số những người dự họp để thay thế Chủ tọa điều hành cuộc họp cho đến lúc kết thúc và hiệu lực các biểu quyết tại cuộc họp đó không bị ảnh hưởng [17, Điều 103.9]. Với quy định này, quyền chủ tọa được hưởng do Quyết định 15 sẽ bị rơi vào tình thế bị phủ quyết trên. Và thực tế sẽ trở nên phức tạp hơn khi các quy định chồng chéo, mâu thuẫn nhau. Rốt cục, chỉ cổ đông là người bị ảnh hưởng nhất khi thực hiện các quyền năng của mình theo luật định

Điều 19.9 cho phép HĐQT sau khi xem xét một cách cẩn trọng có thể từ chối hoặc trục xuất cổ đông hoặc đại diện cổ đông nếu những người không chịu sự kiểm tra hoặc các biện pháp an ninh mà HĐQT cho là thích hợp. Quy định này hoàn toàn trái với Điều 79.1.a – LDN 2005: “Tham dự và phát biểu trong các ĐHĐCĐ và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện được uỷ quyền“. Nếu HĐQT công ty nào cũng tuân thủ quy định này như Bông Bạch Tuyết, thì còn ai dám trái lời HĐQT [52].

Tại Điều 20.1 – ĐLM, nhà làm luật nhầm lẫn giữa điều kiện tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ và điều kiện thông qua quyết định của ĐHĐCĐ: “các quyết định của ĐHĐCĐ về các vấn đề sau đây sẽ được thông qua khi có từ 65% trở lên tổng số phiếu bầu của các cổ đông có quyền biểu quyết có mặt trực tiếp hoặc thông qua đại diện được ủy quyền có mặt tại ĐHĐCĐ”; còn theo LDN 2005, cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện cho ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết và một quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua khi có sự chấp thuận của ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông/đại diện được ủy quyền của cổ đông dự họp chấp thuận. Bên cạnh đó, Điều 20.1.c quy định ĐHĐCĐ “phê chuẩn việc HĐQT bổ nhiệm GĐ hoặc TGĐ điều hành” là phi lý bởi lẽ tại cuộc họp của ĐHĐCĐ mới bầu ra HĐQT. Vậy trường hợp các thành viên HĐQT là những người mới, liệu họ có thể thống nhất bầu/chọn/cử ra ngay một GĐ/TGĐ nào đó tin tưởng để điều hành doanh nghiệp không? Hơn nữa, theo Điều 108.2.h – LDN 2005 thì việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với GĐ/TGĐ thuộc quyền của HĐQT chứ không phải của ĐHĐCĐ.

Ngoài ra, Điều 20.2 xác định khá mông lung về “giao dịch bán tài sản Công ty hoặc chi nhánh hoặc giao dịch mua do công ty hoặc các chi nhánh thực hiện có giá trị từ 50% trở lên tổng giá trị tài sản của Công ty và các chi nhánh của Công ty tính theo sổ sách kế toán đã được kiểm toán gần nhất”. ĐLM đã căn cứ vào đối tượng chủ thể thực hiện giao dịch để quyết định xem giao dịch đó có buộc phải được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ hay không mà không xét đến giá trị của giao dịch. Với quy định như trên, một giao dịch của chi nhánh có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản của chi nhánh trở lên (nhưng chỉ bằng một phấn rất nhỏ trong tổng giá trị tài sản của công ty) cũng phải xin kiến và được sự đồng ý của 75% tổng số phiếu tham dự cuộc họp của ĐHĐCĐ? Điều đó, hoặc tự áp đặt cho doanh nghiệp liên tục phải đi xin ý kiến ĐHĐCĐ hoặc chi nhánh sẽ không thực hiện được giao dịch đó. Vì vậy, để tạo sự thống nhất và lô gich trong quy định, Điều 20.2 nêu trên nên theo hướng thống nhất của LDN 2005.

Điều 20 đã thiếu sót khi không đề cập đến giá trị các quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua bởi 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết tại cuộc họp dù trình tự, thủ tục triệu tập, nội dung chương trình họp và thể thức tiến hành họp không được thực hiện đúng theo quy định của pháp luật.

Điều 24.2 quy định thành viên HĐQT do CĐSL đề cử là hoàn toàn sai luật. Cổ đông hoặc nhóm cổ đông đủ điều kiện theo Điều 79.2 – LDN 2005 có quyền đề cử thành viên HĐQT mà không buộc phải là CĐSL. Chưa nói đến tính phi thực tế là các CTCP phải hoạt động ít nhất trên 01 năm (đối với SGDCK Hà Nội), trên 02 năm (đối với SGDCK TP HCM) và phổ biến là nhiều năm hơn nữa mới thực hiện thủ tục niêm yết. Đến lúc đó, nhiều Công ty có thể không còn CĐSL nào thưở ban đầu nữa. Quy định trên của ĐLM trở thành “ngớ ngẩn”. Tuy nhiên, có thể xem các Điều 24.3 và 24.4 là một trong số ít các quy định tích cực của ĐLM cụ thể hóa LDN, LCK. Các nội dung này gợi mở cho doanh nghiệp điều mà Luật chưa làm rõ, đảm bảo tính minh bạch, công bằng và khách quan cho việc thực hiện quyền của cổ đông. Đáng tiếc đến Điều 24.3 lại phủ nhận tính tuân thủ và cập nhật của mình theo LCK khi ghi nhận “các cổ đông nắm giữ tối thiểu 5% cổ phần biểu quyết có quyền gộp số cổ phần biểu quyết… để đề cử các ứng viên HĐQT”. Vậy những cổ đông có dưới 5% CPPT sẽ được nhóm gộp với ai? Và nếu các cổ đông phải có 5% mới được gộp với nhau thì sẽ có nhóm nào dưới 10% để đề cử một thành viên. Hy vọng đây chỉ là lỗi chính tả, không thuộc về lỗi tư duy của người làm luật. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Như trên đã đề cập, việc tách nội dung bầu, bãi nhiệm thành viên HĐQT khỏi Điều 24.5 thành một điều độc lập là cần thiết. Song cần thấy trong nội dung của Điều 24.5 có điểm còn chưa hợp lý. Việc một thành viên HĐQT bị bãi nhiệm nếu không đủ năng lực hành vi theo quy định là điều đương nhiên. Nhưng việc mất năng lực của thành viên đó phải do cơ quan có thẩm quyền xác định chứ không do HĐQT quyết định, nhất là khi thành viên HĐQT bị phế truất này lại là đại diện của các cổ đông thiểu số bầu dồn phiếu. ĐLM cho phép “HĐQT có thể bổ nhiệm thành viên HĐQT mới để thay thế chỗ trống phát sinh và thành viên mới này phải được chấp thuận tại ĐHĐCĐ ngay tiếp sau đó” là trái luật. LDN 2005 quy định việc bầu thành viên HĐQT thuộc thẩm quyền của ĐHCĐ và trong trường hợp số thành viên HĐQT bị giảm quá một phần ba so với quy định thì HĐQT quản trị phải triệu tập họp ĐHCĐ để bầu bổ sung thành viên mới [17, Điều 96.2 và Điều 115.3]. Quy định bổ nhiệm thành viên HĐQT trong ĐLM tiềm ẩn nhiều rủi ro rất lớn cho công ty khi: ĐHĐCĐ không phê chuẩn thành viên mới được bổ nhiệm bởi HĐQT; cổ đông khởi kiện tại Tòa án yêu cầu hủy bỏ quyết định trái luật. Hậu quả của việc này có thể rất lớn nếu có thành viên HĐQT bị hủy bỏ tư cách, dẫn đến việc xem xét lại tính hợp pháp của tất cả các cuộc họp HĐQT mà thành viên đó đã tham gia cũng như tính hợp pháp của các quyết định đã được HĐQT thông qua trong các cuộc họp đó. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Bất cập lớn nhất của Điều 25 là cho phép “HĐQT có thể uỷ quyền cho nhân viên cấp dưới và các cán bộ quản lý đại diện xử lý công việc thay mặt cho Công ty”. Theo các quy định tại Điều 91, từ điều 139 đến điều 143 về đại diện trong BLDS, HĐQT không có thẩm quyền để cử đại diện như vậy. Điều 95 – LDN 2005 quy định: đại diện theo pháp luật của công ty là GĐ/TGĐ hoặc Chủ tịch HĐQT phụ thuộc vào Điều lệ. Không ai khác ngoài người đại diện theo pháp luật của Công ty có thể thay mặt Công ty hoặc ủy quyền cho người khác thực hiện các công việc của Công ty. Nội dung trên của ĐLM là trái luật và không khả thi.

Trong nội dung trả lời của UBCKNN về một số ý kiến liên quan đến ĐLM, đại diện cơ quan này nói rằng: ĐLM chỉ quy định những nội dung tối thiểu chủ yếu liên quan đến quản trị Công ty mà Điều lệ các CTNY phải đưa vào và không hàm ý cấm các CTNY đưa ra những quy định khác hay quy định về tổ chức hoạt động của các tổ chức chính trị... [51]. Vậy Điều 26 nên hiểu là điều khoản bắt buộc không khi nó không có dòng đi kèm “điều khoản không bắt buộc” ? Luật nào bắt HĐQT phải có Phó chủ tịch HĐQT? Điều đó có thực sự cần thiết không? Hãy để điều đó cho cổ đông công ty và HĐQT của chính mỗi doanh nghiệp niêm yết thay vì Nhà nước can thiệp vào công việc nội bộ của doanh nghiệp.

ĐLM đã trao cho kiểm toán viên độc lập quyền năng mà nhiều cổ đông mơ ước: “Trường hợp có yêu cầu của kiểm toán viên độc lập, Chủ tịch HĐQT phải triệu tập họp HĐQT để bàn về báo cáo kiểm toán và tình hình Công ty” [2, Điều 28.5]. Quy định trách rõ nhiệm của kiểm toán viên là điều rất cần thiết nhưng kiểm toán viên chỉ có quyền đề xuất mà không phải là yêu cầu đối với HĐQT, cũng như không thể có cả quyền năng mà các NĐT bỏ cả tiền bạc và trí não của mình cũng không phải lúc nào cũng được thực hiện.

Điều 28.12 – ĐLM đưa ra một cách họp của HĐQT vừa đảm bảo tính hợp lý, hợp pháp. Đây có thể xem là sự bổ sung, diễn giải hợp lý các quy định của LDN 2005 hiếm hoi trong ĐLM – một điều rất cần thiết của các văn bản dưới luật. Văn bản dưới luật nên là sự cụ thể hóa, chi tiết hóa các văn bản luật một cách hữu dụng, phù hợp với thực tế mà không đi trái với tinh thần của Luật. Tuy nhiên tại Điều 28.13 ngay sau đó lại cho người ta cảm giác lạc lõng, khó hiểu: một Nghị quyết liệu cần có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia biểu quyết tại cuộc họp hay chỉ là người đứng đầu HĐQT? Nghị quyết đó có phải ban hành trên cơ sở của một cuộc họp đã được thông qua và đưa vào Biên bản cuộc họp HĐQT hay từ đâu mà ra?

Việc xây dựng các tiểu ban của HĐQT và Thư ký Công ty là nội dung tích cực của ĐLM 15 nhưng cần tách Điều 28.15 thành một điều độc lập và quy định rõ trách nhiệm của từng Tiểu ban trong cơ cấu của HĐQT. Các tiểu ban này chính là cơ quan giúp việc của HĐQT và không thể có một tư cách pháp lý độc lập.

Về chức danh Thư ký Công ty tại Điều 32, đây là vị trí cần thiết nhằm đảm bảo thống nhất đầu mối trong hoạt động của các cơ quan trong công ty và giữa các cá nhân, tổ chức bên ngoài với công ty. Do vai trò vị trí và tính chất của CTNY cần có một cơ quan giúp việc chuyên nghiệp cho các cơ quan quản lý của công ty, là đầu mối liên lạc với các cá nhân, phòng/ban nội bộ Công ty và của cổ đông với cơ quan quản lý công ty. Quy chế quản trị công ty của Việt Nam cũng đặt ra yêu cầu đối với chức danh này trong hoạt động của CTNY.

Mục IX của ĐLM quy định về nhiệm vụ của thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ điều hành và cán bộ quản lý để làm rõ thêm một số vấn đề về quyền và nghĩa vụ cụ thể của những người mà mọi hành vi của họ đều có thể ảnh hưởng đến hoạt động của Công ty, lợi ích của cổ đông. Đây là điều rất cần thiết và là điểm tích cực của ĐLM trên phương diện nội dung. Rõ ràng, cùng với việc gắn những trách nhiệm lên các chủ thể trên, ĐLM cũng tạo ra một cơ chế để bảo vệ họ khi miễn trách cho họ trong những trường hợp họ đã làm việc một cách mẫn cán, hết lòng nhằm tìm kiếm, thực hiện, bảo vệ lợi ích của Công ty và cổ đông nhưng cuối cùng không đạt kết quả mà còn có thể hoặc đã gây ra thiệt hại cho công ty. Nếu xảy ra thiệt hại với bên thứ ba do lỗi của những người này, công ty sẽ là người đứng ra bồi thường. Quản lý là một công việc – một nghề áp lực cao nhưng để phát huy tính chủ động của người quản lý nhưng đồng thời vấn bảo vệ được tài sản của công ty, ĐLM đặt ra vấn đề mua bảo hiểm cho các vị trí này hoặc những người thay mặt công ty thực hiện các công việc cần thiết trong hoạt động.

Điều 36 – ĐLM vượt qua giới hạn cho phép của Điều 121.2 –LDN, theo đó BKS “phải có ít nhất một thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toán viên”. ĐLM dành cho CTNY – là đối tượng càng yêu cầu những đòi hỏi nhân sự khắt khe hơn để đảm bảo giám sát HĐQT, BGĐ lại chỉ yêu cầu người của BKS có “chuyên môn về tài chính kế toán”. Hiểu như thế nào về “người có chuyên môn về tài chính kế toán”: người được đào tạo chính quy về tài chính kế toán nhưng không làm công việc liên quan đến tài chính kế toán, người không qua những trường/lớp chính quy nhưng lại tự mày mò học và làm về tài chính – kế toán, người được đào tạo và làm công việc tài chính – kế toán?

Có sự sai lầm cơ bản trong tư duy của nhà làm luật khi biến BKS – cơ quan giám sát cuả ĐHĐCĐ thành cơ quan giúp việc của HĐQT với một loạt các nhiệm vụ và quyền hạn được tóm gọn trong Điều 37. Đồng thời ĐLM còn xâm phạm quyền và lợi ích của cổ đông khi quy định mức thù lao của BKS có thể cao hơn theo quyết định của ĐHĐCĐ [2, Điều 37.4]. Việc ấn định mức thù lao của thành viên BKS trong Điều lệ là điều khó chấp nhận bởi lẽ mức thù lao này căn cứ vào yêu cầu và tình hình hoạt động của công ty cũng như năng lực hoạt động của BKS. Nhà làm luật đã tự mâu thuẫn với chính mình khi quy định “mức thù lao có thể cao hơn theo quyết định của ĐHĐCĐ”. Vậy cơ quan ĐHĐCĐ ở đây là gì, ai mới là cơ quan có quyền quyết định cao nhất? Dụng ý của nhà quản lý ở đây là gì khi vô hiệu hóa cả một cơ quan? Có phải vì thế mà sự tồn tại của BKS chỉ là hình thức trong hầu hết các CTNY?

Như đã đề cập ở trong phần quyền của ĐHĐCĐ và HĐQT, Điều 40 một lần nữa nhắc lại quyền ấn định mức trả cổ tức của HĐQT trái với tinh thần của LDN 2005.

Về Mục XIV của ĐLM: “Tài khoản ngân hàng, Quỹ dự trữ, năm tài chính và hệ thống kế toán”. Riêng đối với quy định về Tài khoản ngân hàng, ĐLM đã can thiệp “nhầm” vào quyền của doanh nghiệp khi ấn định: “Công ty sẽ mở tài khoản tại một Ngân hàng Việt Nam” bởi vì các công ty có quyền mở tài khoản không chỉ ở một ngân hàng Việt Nam mà có thể ở nhiều ngân hàng Việt Nam.

Quy định về báo cáo thường niên, trách nhiệm công bố thông tin, thông báo ra công chúng phải tuân thủ theo LCK và TTCK. Điểm bất cập của Điều 46 đó là “trong thời hạn 90 ngày kể từ khi kết thúc mỗi năm tài chính,

Công ty phải nộp báo cáo tài chính hàng năm đã được ĐHĐCĐ thông qua cho cơ quan thuế có thẩm quyền, UBCKNN, SGDCK và cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong khi đó, trong một văn bản của Bộ Tài chính – cơ quan ban hành Quyết định 15 lại yêu cầu: “Ngày hoàn thành báo cáo tài chính năm chậm nhất là chín mươi 90 ngày, kể từ ngày kết thúc kỳ kế toán năm theo quy định của Luật Kế toán [5, Mục II.1.2.3]. Như vậy, Thông tư 09 cho phép doanh nghiệp được hoàn thành báo cáo tài chính chậm nhất đến 90 ngày kể từ khi kết thúc năm tài chính còn Quyết định 15 đưa ra là trong vòng 90 ngày kể từ thời điểm kết thúc năm tài chính, báo cáo tài chính phải được ĐHĐCĐ thông qua. Điều đó có nghĩa doanh nghiệp phải hoàn thành báo cáo tài chính từ tháng 1 bởi vì cần nhớ rằng Thông báo mời họp và các tài liệu phải được gửi cho cổ đồng có quyền dự họp chậm nhất 07 ngày làm việc trước ngày khai mạc cuộc họp [17, Điều 100]. Ngoài ra, báo cáo tài chính đưa ra ĐHĐCĐ còn phải được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán độc lập. Vì thế, nếu báo cáo tài chính không được hoàn thành từ đầu năm sẽ rất khó để trình ĐHĐCĐ mà điều này thì hoàn toàn không khả thi. Đấy là chưa nói đến đầu năm là thời điểm đóng gói kết thúc năm cũ, xây dựng và triển khai cho các kế hoạch của năm mới lại trùng với dịp Tết Tây, Tết cổ truyền của dân tộc nên cả doanh nghiệp và người lao động đều rất bận rộn. LDN 2005 cũng cho phép công ty họp ĐHĐCĐ trong thời hạn 04 tháng kể từ khi kết thúc năm tài chính hoặc trong trường hợp đặc biệt, công ty có thể gia hạn thêm nhưng không quá 06 tháng. [17, Điều 97]. Do vậy, việc quy định báo cáo tài chính nộp cho các cơ quan liên quan phải được ĐHĐCĐ thông qua trong thời hạn 90 ngày là điều phi thực tế và phi pháp lý. Hơn nữa, ĐHĐCĐ không phải là cơ quan Nhà nước để phán xét tính đúng sai, chấp nhận hay không chấp nhận Báo cáo tài chính khi việc điều hành hoạt động của những người quản lý đã tuân thủ đúng pháp luật và quy định của Công ty, khi những cán bộ chuyên môn đã thực hiện công tác tài chính- kế toán theo đúng các chuẩn mực và quy định của hệ thống kế toán Việt Nam. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Tiếp nối các quy định về xâm phạm quyền cổ đông đã đề cập ở các phần trên, Điều 48.5 trao cho kiểm toán viên một quyền năng mà mọi cổ đông thèm muốn: “sẽ được phép tham dự mọi cuộc họp Đại hội đồng cổ đông và được quyền nhận các thông báo và các thông tin khác liên quan đến Đại hội đồng cổ đông, được quyền nhận và được phát biểu ý kiến tại đại hội về các vấn đề có liên quan đến kiểm toán”. Đành rằng việc có mặt của kiểm toán viên độc lập có thể giúp giải thích rõ thêm cho cổ đông hiểu về các vấn đề liên quan đến tài chính – kế toán nhưng tất các các quyền trên phụ thuộc vào quyết định của cổ đông chứ không phải vào ý muốn chủ quan của kiểm toán viên. Anh ta càng không có quyền nhận các thông báo, thông tin khác liên quan đến ĐHĐCĐ bởi vì anh ta không phải là cổ đông công ty.

Vấn đề con dấu Công ty: LDN 2005 quy định con dấu là tài sản của Công ty và chỉ có Bộ Công an mới có thẩm quyền quy định về mẫu của con dấu [17, Điều 36], [8], [15]. HĐQT không thể thông qua con dấu chính thức của doanh nghiệp như Điều 49 – ĐLM.

ĐLM khắc phục một số nhược điểm của Điều 22 – LDN 2005 khi bỏ qua chi tiết về thủ tục giải thể doanh nghiệp. Thay vào đó quy định về việc chấm dứt doanh nghiệp trong các trường hợp tại Điều 50 – ĐLM. Tuy nhiên, Điều 50 đã hiểu sai về giải thể là một hình thức khác ngoài chấm dứt khi quy định: “Công ty có thể bị giải thể hoặc chấm dứt hoạt động trong những trường hợp sau:”

Điều 51 dự dự liệu cách giải quyết bế tắc giữa các thành viên HĐQT và cổ đông là cần thiết nhưng chưa toàn diện. Mục đích của doanh nghiệp khi niêm yết là nhằm tìm cơ hội và lợi ích trong kinh doanh, nếu các cổ đông hễ gặp bế tắc lại lôi nhau ra giải thể thì còn ai dám đầu tư. Bên cạnh đó, với quy định hạn hẹp của ĐLM dễ đẩy Công ty vào sự xáo trộn không đáng có.

Điều 52 cho phép HĐQT triệu tập ĐHĐCĐ để gia hạn cho thời hoạt động của Công ty. Đây có thể là một trong vô số các nội dung mà ĐHĐCĐ bất thường diễn ra nếu cần thiết chứ không phải đợi đến “ít nhất bảy tháng trước khi kết thúc thời hạn hoạt động”. Ngoài ra, ĐLM cũng cần “bám” quy định của Điều 102 – LDN 2005 về tính hợp pháp của cuộc họp ĐHĐCĐ chứ không thể cứ 65% tổng số phiều bầu của cổ đông dự họp chấp thuận là được thực thi. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Điều 53.2 – ĐLM cho phép “Ban thanh lý sẽ thay mặt Công ty trong tất cả các công việc liên quan đến thanh lý Công ty trước Toà án và các cơ quan hành chính“. Đối chiếu với các quy định về người đại diện của pháp nhân, pháp luật hiện nay không thừa nhận tư cách của một Ban thanh lý như vậy . Mặt khác, xét về mặt kỹ thuật, việc thành lập một Ban thanh lý đối của CTNY với vốn Điều lệ tối thiểu từ 10 tỷ đồng đến hàng nghìn tỷ đồng mà chỉ với 03 nhân viên thì rõ ràng là hài hước, trớ trêu. Lại nữa, chưa có văn bản nào quy định một thành viên của Ban thanh lý phải là người của một Công ty kiểm toán, ngoại trừ ĐLM 15. Tại sao phải vậy và để làm gì? Các công ty Nhà nước khi xác định giá trị doanh nghiệp để chuyển sang cổ phần đều có Ban xác định giá trị doanh nghiệp gồm một cán bộ của doanh nghiệp, một số cán bộ của Bộ chủ quản. Nên chăng, đối với việc chấm dứt hoạt động của CTNY cũng cần sự quản lý chặt chẽ của cơ quan Nhà nước.

Giải quyết tranh chấp trong công ty là một nội dung tiến bộ của ĐLM so với LDN 2005. Song phương thức giải quyết tranh chấp tại Điều 54.2 không rõ là thỏa thuận trọng tài hay thỏa thuận gì? Đối chiếu với quy định của

Pháp lệnh Trọng tài thương mại thì thỏa thuận trọng tài này vô hiệu do không xác định rõ tên tổ chức có quyền giải quyết tranh chấp [ 25, Điều 10.4]

Xét về tính cập nhật của ĐLM thì thuật ngữ “Trọng tài kinh tế” đã không được sử dụng từ lâu. Một vấn đề nữa là khi các bên đã lựa chọn giải quyết bằng trọng tài thì không được lựa chọn giải quyết bằng tòa án nhưng ĐLM lại áp dụng cơ chế nước đôi. Quy định này của ĐLM sẽ dẫn đến tất cả tranh chấp nội bộ đều phải được giải quyết bằng tòa án trừ khi các bên có thỏa thuận khác. Đối chiếu với Luật Trọng tài có hiệu lực từ ngày 01/01/2010 thì quy định về giải quyết tranh chấp nội bộ trong ĐLM cũng không hợp lý [23, Điều 16 và Điều 18]. Nên chăng, người soạn thảo ĐLM đưa ra một vài phương thức giải quyết tranh chấp để các bên tự lựa thay vì “chốt” như Điều 54.2. Cần phải nói thêm rằng quy định giải quyết tranh chấp của ĐLM đã lỗi thời so với Nghị định 102, tại văn bản này cho phép cổ đông sở hữu ít nhất 1% số CPPT liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền đề nghị BKS khởi kiện để truy cứu trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ khi những người này vi phạm trách nhiệm của người quản lý Công ty [14, Điều 25].

Bên cạnh những điểm thiếu sót về việc trái LDN, ĐLM hầu như không làm được việc lấp đi những thiếu sót và hạn chế của LDN, nhiều vấn đề vẫn đang bị bỏ ngỏ. Cụ thể là:

Về quyền để thừa kế, tặng, cho, trao đổi, chia tài sản khi ly hôn bằng cổ phần: LDN chưa có quy định nào đề cập cụ thể đến các quyền trên, chúng ta chỉ có thể tìm thấy các quy định có liên quan trong BLDS. Với tư cách là một chủ sở hữu, cổ phiếu trong tay cổ đông được coi là tài sản thì cổ đông được phép làm những gì mà pháp luật không cấm nhưng LDN 2005 chưa dự liệu hết những vấn đề này liệu có gây ra bất lợi gì cho cổ đông:

Trường hợp để lại di sản thừa kế là cổ phiếu: Nếu cổ đông qua đời thì người thừa kế sẽ trở thành cổ đông của CTCP, kế thừa quyền và nghĩa vụ của cổ đông đã để lại di sản thừa kế. Tuy nhiên, với quy định trong ba năm đầu kể từ khi công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ phần của CĐSL không được chuyển nhượng cho người không phải là CĐSL nếu không có sự chấp thuận của ĐHĐCĐ. Như vậy, người thừa kế của CĐSL có đương nhiên trở thành CĐSL không và có cần phải được ĐHĐCĐ chấp thuận không? Nếu ĐHĐCĐ không chấp nhận thì giải quyết như thế nào? LDN 2005 không dự liệu vấn đề này, ĐLM do Bộ Tài Chính ban hành cũng không đề cập vấn đề này mà để cho Điều lệ mỗi công ty quy định [44], [50]. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Trường hợp cầm cố cổ phần: Theo quy định tại BLDS thì cổ đông có quyền cầm cố số cổ phiếu thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự của cổ đông. LDN không có điều nào nào bàn về vấn đề này. Vì vậy, để cổ đông thực hiện các quyền của mình một cách thuận tiện, công ty cũng dễ kiểm soát sự dịch chuyển cổ phiếu của cổ đông, Luật hay Điều lệ nên thiết lập một vài quy tắc áp dụng cho trường hợp cầm cố cổ phần công ty.

Bầu dồn phiếu: Biểu quyết bầu chọn thành viên HĐQT là một trong những quyền cơ bản của cổ đông. Thành viên HĐQT là những người thay mặt cho cổ đông đưa ra phần lớn các quyết định quan trọng của công ty. Điều 104.3.c LDN quy định “việc biểu quyết bầu thành viên HĐQT và BKS phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của HĐQT hoặc BKS và cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên. So với LDN năm 1999 phương thức bầu dồn phiếu thể hiện bước tiến bộ rõ rệt trong việc bảo vệ cổ đông nhỏ, giúp các cổ đông nhỏ dồn phiếu lại với nhau, nâng cao vị thế của mình lên bằng cách chỉ dồn cho một đại diện. Điều này có ý nghĩa quan trọng đảm bảo cho cổ đông thiểu số có tiếng nói hiệu quả hơn, từ đó dẫn đến cải thiện hoạt động quản trị công ty. LDN 2005 quy định việc bầu dồn phiếu nhưng chưa hướng dẫn chi tiết nên trong thực tiễn áp dụng còn lúng túng, tranh chấp chấp quyền lực vẫn diễn ra ở khá nhiều CTCP. Những khó khăn, vướng mắc này đã được tháo gỡ tại Nghị định 102 (thay thế cho Nghị định 139/2007 ngày 05/09/2007): phương thức bầu dồn phiếu được áp dụng “đối với tất cả các CTCP, gồm cả các công ty niêm yết, trừ trường hợp LCK có quy định khác” [14, Điều 29]. Trước và trong cuộc họp ĐHĐCĐ, các cổ đông có quyền lập nhóm để đề cử và dồn phiếu bầu cho người họ đề cử. Số lượng ứng cử viên mỗi nhóm đề cử phụ thuộc vào số lượng ứng cử viên do ĐHĐCĐ quyết định và theo tỷ lệ sở hữu cổ phần của mỗi nhóm. Trong trường hợp Điều lệ không quy định khác hoặc ĐHĐCĐ không quyết định khác thì số lượng mà các nhóm có quyền đề cử thực hiện theo quy định được hướng dẫn. Thế nhưng, còn tồn tại một vướng mắc về điều kiện trúng cử thành viên HĐQT, BKS giữa quy định của LDN 2005 và NĐ 102. Theo Nghị định 102 “Người trúng cử thành viên HĐQT hoặc thành viên BKS được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty” [14, Điều 25.4]. Theo quy định Điều 104.3.a và 104.3.c LDN 2005: “Quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua tại cuộc họp khi có đủ các điều kiện: Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận, việc biểu quyết bầu thành viên HĐQT và Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu”. Từ những quy định trên, điều kiện trúng cử của thành viên HĐQT và BKS có thể được hiểu theo hai cách sau:

Thứ nhất, người trúng cử thành viên HĐQT hoặc thành viên BKS phải có số cổ phiếu bầu cao tương ứng, nhưng ít nhất phải bằng 65% tổng số cổ phần của cổ đông tham dự họp.

Thứ hai, người trúng cử vào HĐQT, BKS được xác định theo số phiếu bầu từ cao xuống thấp mà không theo tỷ lệ khống chế là phải đạt được số phiếu bầu trên 51% hay 65% tổng số cổ phần của cổ đông tham dự họp.

Tham khảo tập tục bầu dồn phiếu ở một số quốc gia trên thế giới như Inđônêxia, Hàn Quốc, Malaixia cho thấy, mặc dù có quy định về phương thức bầu dồn phiếu nhưng rất ít các công ty áp dụng hình thức này. Tại các nước này, thành viên HĐQT thường được bầu theo hình thức biểu quyết đa số cổ đông có mặt tại ĐHĐCĐ. Riêng Hàn Quốc có đưa ra một quy định về ứng viên cho vị trí thành viên HĐQT là phải nhận được ít nhất 25% tổng số phiếu bầu của toàn bộ các cổ đông [41]. Ở Việt Nam, con số tương tự này phải là 65% nếu như hiểu theo cách thứ nhất. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

Mỹ, phương thức bầu dồn phiếu được áp dụng dễ dàng ở các công ty không phát hành chứng khoán, còn ở các công ty phát hành chứng khoán thì không khả thi vì số cổ đông quá lớn. Trong việc bầu chọn BGĐ “trừ khi có những quy định khác trong điều khoản thành lập công ty, còn thì các giám đốc được bầu bằng đa số phiếu, có nghĩa là các ứng cử viên có số phiếu bầu lớn nhất sẽ được chọn, cho dù họ có đạt được sự tán đồng từ đa số cổ phiếu có quyền tham gia bỏ phiếu hay không” [28]. Quy định này tương tự với quy trình bầu chọn thành viên HĐQT tại Việt Nam nếu hiểu theo cách thứ hai.

Trên thực tế, các cơ quan Nhà nước tại Việt Nam đã giải thích theo cách thứ nhất. Theo ông Nguyễn Đình Cung – Trưởng ban nghiên cứ Kinh tế vĩ mô – CIEM thì “tỷ lệ 65% vẫn áp dụng cho bầu dồn phiếu”. Nếu vậy, quy định này đã không bảo vệ được cổ đông thiểu số theo thông lệ quốc tế [47].

Từ trường hợp của Công ty Vibex nêu trên, nhóm cổ đông nắm giữ 10,92% vốn điều lệ dồn toàn bộ số phiếu của mình để bầu bà Nguyễn Thanh Bình vào HĐQT. Nhưng nếu sau 5 tháng làm việc, HĐQT (đa số gồm các thành viên do nhóm cổ đông lớn chiếm 65,3% cổ phần phổ thông) tiến hành triệu tập ĐHĐCĐ để bãi miễn Bà Bình thì sao? Theo Điều 115.2 – LDN 2005: thành viên HĐQT có thể bị bãi miễn bất cứ lúc nào theo quyết định của ĐHĐCD. Như vậy, quy tắc bầu dồn phiếu tại Điều 104.3.c – LDN 2005 đã bị vô hiệu hóa bởi quy định về bãi miễn thành viên HĐQT. Rõ ràng nhóm cổ đông 10,92% là cổ đông nhỏ nên phải dồn tất cả phiếu của mình mới cử được một người vào làm thành viên HĐQT. Nhưng thành viên này “ngồi chưa ấm chỗ” đã bị nhóm cổ đông lớn chiếm trên 65,3% bãi miễn. Đây chính là cách thức để nhóm cổ đông lớn hơn 65% dần dần độc chiếm quyền quản lý điều hành.

Tỷ lệ biểu quyết: Con số ít nhất 65% và 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận và tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định đối với các vấn đề được thông qua tại cuộc họp ĐHĐCĐ hay lấy ý kiến bằng văn bản đang làm đau đầu và gây khó khăn cho các NĐT nước ngoài, làm quan ngại một số NĐT lớn trong nước [17, Điều 102 và Điều 104]. Bởi ở một số lĩnh vực, NĐT nước ngoài chỉ được góp vốn đến tỷ lệ cao nhất đến 51%. Để giải tỏa mối quan ngại này, Đoạn 502 Báo cáo của ban công tác Việt Nam gia nhập WTO có tuyên bố: “… Đại diện Việt Nam khẳng định kể từ khi gia nhập WTO, Việt Nam sẽ bảo đảm rằng, mặc dù đã có những yêu cầu tại LDN, các NĐT thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam Kết dịch vụ của Việt Nam sẽ có quyền xác định trong Điều lệ doanh nghiệp, tất cả những loại quyết định cần phải đệ trình xin phê duyệt của ĐHĐCĐ; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, gồm tỷ lệ đơn giản là 51%”[42]. Nghị quyết 71/2006/QH11 của Quốc hội ngày 29/11/2006 phê chuẩn nghị định thư gia nhập WTO cho phép áp dụng trực tiếp nội dung của cam kết WTO (“Nghị quyết 71”) quy định rằng: “trong trường hợp quy định của Việt Nam không phù hợp với quy định của Hiệp định thành lập WTO, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm thì áp dụng quy định của Hiệp định thành lập tổ chức thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm” [19, điểm 2, đoạn 2]. Quy định này phù hợp với tinh thần của Điều 3.3 LDN 2005 nhưng Nghị quyết 71 lại không nêu rõ chỉ áp dụng cho doanh nghiệp có vốn nước ngoài hay cả doanh nghiệp 100% vốn trong nước. Thắc mắc đặt ra và được Tổ công tác thi hành LDN, LĐT trực thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư giải thích rằng: “Cam kết này chỉ áp dụng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh trong các ngành mà Việt Nam áp dụng hạn chế sở hữu đối với NĐT nước ngoài trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ” [1]. Mặc dù về mặt pháp lý, giải thích của Tổ công tác thi hành LDN và LĐT không có giá trị vì đây không phải là cơ quan có thẩm quyền giải thích luật nhưng đứng ở góc độ nghiệp vụ, các Sở Kế hoạch và Đầu tư vẫn thực hiện theo hướng dẫn này [38].

Kết luận chương 2:

Chương 2 tập trung vào phân tích cấu trúc, kỹ thuật pháp lý và các nội dung của Điều lệ mẫu theo Quyết định 15. Đây là phần quan trọng nhất của để tài, tác giả đã nêu ra những điểm tích cực và những điểm bất cập của ĐLM trong mối quan hệ với các văn bản pháp luật trước Quyết định 15 và các văn bản hiện hành. Từ sự phân tích và đánh giá ở chương 2 là cơ sở để tác giả có những khảo sát thực tiễn, sự tìm tòi, nghiên cứu sâu hơn tại chương 3 cũng như đưa ra những kiến nghị, đề xuất xác đáng tại chương 4. Luận văn: Khái quát về cấu trúc pháp lí tại các Cty chứng khoán

XEM THÊM NỘI DUNG TIẾP THEO TẠI ĐÂY    

===>>> Luận văn: Thực trạng khảo sát điều lệ của các Cty chứng khoán