Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT

Chia sẻ chuyên mục Đề tài Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT hay nhất năm 2024 cho các bạn học viên ngành đang làm Khóa luận tốt nghiệp tham khảo nhé. Với những bạn chuẩn bị làm bài khóa luận tốt nghiệp thì rất khó để có thể tìm hiểu được một đề tài hay, đặc biệt là các bạn học viên đang chuẩn bị bước vào thời gian lựa chọn đề tài làm Khóa Luận thì với đề tài Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT dưới đây chắc hẳn sẽ cho các bạn cái nhìn tổng quát hơn về đề tài này.

2.1 Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN

Việc tận dụng được các nguồn lực kinh tế, cùng với việc hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt là việc trở thành thành viên mới của WTO đã giúp kinh tế Việt Nam ngày càng đi vào ổn định và phát triển. Nhưng bên cạnh đó, rào cản cơ sở hạ tầng vẫn là trở ngại đối với Việt Nam trên con đường hội nhập kinh tế, quốc tế. Những khoản đầu tư vào cơ sở hạ tầng thường cần nguồn vốn lớn, và đòi hỏi khắt khe về quy trình xây dựng. Chính vì vậy, pháp luật về hợp đồng đầu tư nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng cũng đòi hỏi Việt Nam phải có những quy định rõ ràng theo hướng tích cực nhằm thu hút đầu tư, nâng cao năng lực cạnh tranh của Việt Nam trên trường quốc tế. Qua gần 2 thập kỷ, pháp luật về hợp đồng BOT đã trải qua nhiều các quy định pháp luật hợp đồng BOT khác nhau. Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng BOT đã có những bước đi tiến bộ phù hợp với xu thế phát triển của hợp đồng BOT trên thế giới. Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam được chia làm 3 giai đoạn, bao gồm: giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. Khóa luận xin tóm tắt tiến trình pháp luật về hợp đồng BOT theo biểu đồ sau.

2.1.1 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài

Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992; Nghị định 87/CP năm 1993; Nghị định 62/1998/NĐ-CP; Nghị định 02/1999/NĐ-CP.

Việc ban hành quy chế hợp đồng BOT nước ngoài tạo ra cơ sở pháp lý cho đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT xuất hiện lần đầu tại Việt Nam trên cơ sở Luật sửa đổi và bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992. Tại Điều 1.1 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được Quốc hội thông qua 23/12/1992 có quy định “hợp đồng xây dựng, kinh doanh, chuyển giao (BOT) là văn bản ký kết giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, tổ chức, cá nhân nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam”. Nhằm cụ thể hoá các quy định về hợp đồng BOT của Luật Đầu tư nước ngoài và tạo điều kiện cho việc hình thành và phát triển dự án BOT, ngày 23/7/1993 Chính phủ đã ban hành Nghị định 87/CP gồm 18 điều chia làm 5 chương, khá ngắn gọn, có tính chất định khung đối với các dự án BOT. Quy chế có chứa nhiều thoả thuận chi tiết trong các hợp đồng cụ thể.

Ngày 12/11/1996, Quốc hội đã thông qua Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Ngoài việc giữ lại hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT còn bổ sung thêm hai loại hình mới đó là đầu tư theo hợp đồng BT và BTO. Đồng thời, trên cơ sở Luật đầu tư nước ngoài năm 1996, Chính phủ đã ban hành Nghị định 62/1998/NĐ-CP thay thế Quy chế hợp đồng BOT 1993 đã tháo gỡ một số vướng mắc như việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thông qua thiết kế kỹ thuật, trách nhiệm giải phóng mặt bằng… Nghị định 62/1998/NĐ-CP được tiếp tục sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm 1999 để giải quyết các vấn đề cốt lõi của hợp đồng BOT như làm rõ địa vị pháp lý của doanh nghiệp BOT, công nhận quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay, luật áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp.

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ:

===>>> Nhận Viết Thuê Khóa Luận Tốt Nghiệp Ngành Luật

2.1.2 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 77/CP năm 1997, Thông tư 12/BKH-QLKT.

Giai đoạn này Chính phủ đã ban hành Nghị định 77/CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 quy định quy chế về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, tạo ra cơ chế pháp lý riêng, tách biệt với quy chế pháp lý áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với việc ban hành quy chế hợp đồng BOT trong nước, ngày 27 tháng 8 năm 1997 Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Thông tư 12/BKH-QLKT hướng dẫn thực hiện Nghị định 77/CP và đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm thu hút hơn nữa đầu tư trong nước đối với hợp đồng BOT. Việc ban hành Nghị định 77/CP và Thông tư 12/BKH-QLKT đã cho phép việc khai thác, huy động nguồn vốn BOT từ các nhà đầu tư trong nước để thực hiện một số công trình cơ sở hạ tầng, đồng thời cho thấy sự quyết tâm của Nhà nước trong việc xây dựng một hệ thống quy định về hợp đồng BOT rõ ràng. Nhìn chung, quy chế về hợp đồng BOT trong nước phản ánh những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng BOT tương tự như những quy định trong quy chế hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài.

2.1.3 Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài

Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 78/2007/NĐ-CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.

Giai đoạn này chứng kiến sự phát triển và tiến bộ trong việc xây dựng các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 78/2007/NĐ-CP đã không phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và ngoài nước nữa. Đến năm 2009, Nghị định 108/2009/NĐ-CP bổ sung, thay thế một số điều trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Điều này đã tạo ra khung pháp lý cho việc nhất thể hoá pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp áp dụng chung cho các nhà đầu tư, đáp ứng xu hướng phát triển tất yếu của pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng BOT nói riêng, nhất là trong bối cảnh Việt Nam hoàn thiện khung pháp lý để gia nhập WTO.

2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Theo điều 16 Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định về nội dung hợp đồng dự án như sau: “Hợp đồng dự án (hay được gọi là hợp đồng BOT) quy định mục đích, phạm vi, nội dung dự án; quyền và nghĩa vụ của các bên trong thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình và dự án khác (nếu có)”.

Với cách quy định thế này thì rất mập mờ, khó có thể xây dựng nên một hợp đồng dự án một cách đầy đủ và chặt chẽ về mặt pháp lý, gây ra trở ngại, khó khăn cho các bên tham gia vào hợp đồng. Sau gần 2 năm từ khi ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP, mới đây Thông tư số 03/2011/TT- BKHĐT mới ra đời để hướng dẫn cụ thể thực hiện một số quy định của Nghị định này. Ban hành kèm với Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT này là phụ lục số II quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án. Cụ thể, trong phụ lục II ban hành kèm Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án gồm có:

Những căn cứ ký kết hợp đồng dự án.
Các bên kí kết hợp đồng dự án.
Giải thích từ ngữ.
Mục đích của hợp đồng dự án.
Mục tiêu, địa điểm, thời hạn thực hiện dự án.
Quy mô, giải pháp thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật của công trình dự án.
Vốn đầu tư của dự án và phương án tài chính.
Các điều kiện về sử dụng đất và công trình liên quan.
Các quy định về bảo vệ môi trường.
Thời gian và tiến độ xây dựng công trình dự án.
Các quy định về thi công xây dựng, kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng, nghiệm thu, quyết toán công trình.
Các quy định về giám định, vận hành, bảo dưỡng và hoạt động kinh doanh của công trình dự án.
Quy định về chuyển giao công trình dự án.
Quyền và nghĩa vụ của mỗi bên.
Các ưu đãi và bảo đảm đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án.
Sửa đổi, bổ sung hợp đồng dự án.
Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án.
Thời hạn và chấm dứt hợp đồng dự án.
Các sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc xử lý.
Giải quyết tranh chấp.
Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan.
Ngôn ngữ của hợp đồng dự án.
Hiệu lực hợp đồng dự án. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Trong những nội dung chính trên, khóa luận xin đi vào phân tích, bình luận một số nội dung đáng lưu tâm trong hợp đồng BOT như: quy định về các bên ký kết hợp đồng, quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ), quy định về giải quyết tranh chấp, quy định về pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan.

Quy định về các bên ký kết hợp đồng BOT

Các bên kí kết hợp đồng BOT bao gồm cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì Cơ quan Nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT vừa với vai trò là cơ quan quản lý hành chính, vừa với vai trò là một chủ thể kinh tế. Cụ thể, cơ quan Nhà nước đóng vai trò trong hầu hết các khâu quan trọng của hợp đồng BOT từ việc lựa chọn nhà đầu tư, thẩm định dự án khả thi đến việc tham gia đàm phán, kí kết, vận hành, triển khai hợp đồng BOT và cuối cùng là chuyển giao công trình. Mặc dù có quy định về thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP nhưng trên thực tế, về việc xác định cơ quan nào là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đứng ra tham gia và ký kết hợp đồng BOT là rất khác nhau, tùy thuộc vào nhiều trường hợp cụ thể. Đối với các dự án giao thông thì cơ quan có thẩm quyền ký kết thường là Tổng cục đường bộ Việt Nam (chẳng hạn như đối với việc ký kết hợp đồng BOT đối với dự án mở rộng Quốc lộ 51 ngày 12/11/2009). Còn đối với các dự án BOT về cung cấp nước thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thường là Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (chẳng hạn Ủy ban Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đối với dự án nhà máy cấp nước Lyonnaise), các dự án BOT đối với các dự án điện thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết hợp đồng là Bộ Công Thương (chẳng hạn như dự án điện Phú Mỹ 2,3), các dự án về cảng biển thì thường cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết là Bộ Giao thông vận tải.

Việc không xác định được cơ quan nào có thẩm quyền ký kết hoặc xác định được cơ quan có thẩm quyền ký kết nhưng lại không có đầy đủ chức năng để đàm phán mọi điều khoản trong hợp đồng sẽ kéo theo hệ lụy là thời gian đàm phán, kí kết hợp đồng BOT kéo dài. Do đó, các vấn đề liên quan đến hợp đồng BOT phải xin ý kiến, chỉ đạo của các cơ quan, ban ngành liên quan. Chẳng hạn đối với quy định trách nhiệm của từng cơ quan Nhà nước tham gia dự án điện Phú Mỹ 2-2, Chính phủ đã phải chỉ đạo từng cấp thực hiện nhiệm vụ riêng liên quan đến hợp đồng, phù hợp với chức năng, thẩm quyền của cơ quan Nhà nước đó…Vì vậy, đôi khi việc xác định cơ quan nào là cơ quan có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT lại trở thành rào cản, làm chậm tiến trình đàm phán, ký kết hợp đồng đối với bên tham gia vào hợp đồng BOT.

Mặt khác, liên quan đến vấn đề chủ thể đối với hợp đồng BOT, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã cho thấy nhiều nét mới, tích cực so với những quy định về chủ thể hợp đồng trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Cụ thể, trong chương 8 Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã dành hẳn một chương (chương 8) để quy định về quản lý Nhà nước đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, điều mà không có trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP trước đây. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Theo đó, những quy định này sẽ đưa ra nhiệm vụ, quyền hạn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Tư pháp, các Bộ, ngành khác và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Một điểm tiến bộ nữa là theo điều 3, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã cho phép các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan trực thuộc của mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B như công nghiệp điện, dầu khí, hóa chất, phân bón, chế tạo máy (bao gồm cả mua và đóng tàu, lắp ráp ôtô), xi măng, luyện kim…. và nhóm C như công nghiệp điện, dầu khí, hóa chất, phân bón, chế tạo máy (bao gồm cả mua và đóng tàu, lắp ráp ôtô), xi măng, luyện kim, khai thác, chế biến khoáng sản; các dự án giao thông: cầu, cảng biển, cảng sông, sân bay, đường sắt… Điều này không tồn tại trong các quy định của Nghị định 78/2007/NĐCP trước đây.

Nhà đầu tư

Bên cạnh chủ thể hợp đồng BOT là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì chủ thể “nhà đầu tư” cũng rất quan trọng. Theo như khoản 3, Điều 4, Luật Đầu tư 2005 về định nghĩa nhà đầu tư thì nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân, thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm:

Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp 2005.
Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã.
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này có hiệu lực.
Hộ kinh doanh, cá nhân.
Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú tại Việt Nam.
Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Trên thực tế, chủ thể của hợp đồng BOT với tư cách là nhà đầu tư thường là những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư, xây dựng, vận hành các công trình cơ sở hạ tầng. Nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu, hoặc được chỉ định trực tiếp để đàm phán, ký kết hợp đồng. Nhà đầu tư là doanh nghiệp Việt Nam hoặc là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt Nam phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đầu tư do Sở kế hoạch và Đầu tư hoặc Ủy ban Nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung Ương cấp.

Doanh nghiệp dự án Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Doanh nghiệp dự án hay còn gọi là doanh nghiệp BOT là doanh nghiệp do nhà đầu tư thành lập để thiết kế, xây dựng và vận hành, quản lý công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức hợp đồng BOT. Có thể nói, doanh nghiệp dự án và nhà đầu tư luôn có mối quan hệ mật thiết với nhau về quyền và nghĩa vụ trong mọi hoạt động của doanh nghiệp BOT từ việc tổ chức, quản lý, điều hành dự án đầu tư đến các quan hệ lao động, quan hệ với các chủ thể phụ khác trong quá trình thực hiện dự án. Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã nêu rõ về việc đăng ký kinh doanh, thành lập và tổ chức quản lý doanh nghiệp dự án. Theo đó, đối với dự án đầu tư trong nước, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp dự án mới theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Còn đối với dự án đầu tư nước ngoài, giấy chứng nhận đầu tư cấp cho nhà đầu tư nước ngoài đồng thời sẽ là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp dự án. Trường hợp doanh nghiệp dự án có nhiều thành viên, cổ đông khác nhau thì các thành viên, cổ đông sáng lập phải là nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

Liên quan đến phương thức thành lập doanh nghiệp, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi phương thức bắt buộc để thành lập doanh nghiệp dự án. Trước đây, Nghị định 78/2007/NĐ-CP chỉ cho phép các bên thoả thuận thành lập doanh nghiệp dự án theo 2 phương thức:

Doanh nghiệp BOT, sau khi thành lập sẽ ký kết hợp đồng BOT để cùng với nhà đầu tư hợp thành một bên của hợp đồng đó.
Doanh nghiệp BOT tiếp nhận các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư liên quan đến việc thực hiện dự án.

Việc quy định chỉ cho phép doanh nghiệp BOT được thực hiện theo 2 phương thức trên theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP là mâu thuẫn với quy chế về hợp đồng BOT nước ngoài trước đây cho phép doanh nghiệp BOT được thực hiện với bất kỳ phương thức nào để tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong hợp đồng BOT với điều kiện phương thức đó được Bộ kế hoạch và Đầu tư chấp thuận. Vô hình chung, việc quy định thế này lại trở thành rào cản đối với các nhà đầu tư. Chính vì vậy, trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi 2 phương thức bắt buộc để thành lập doanh nghiệp dự án.

Quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ)

Giá, phí hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp được quy định tại hợp đồng dự án theo nguyên tắc bù đủ chi phí, có tính đến tương quan giá cả thị trường, bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước. Như vậy giá sản phẩm, dịch vụ bên cạnh phải được nêu rõ trong hợp đồng là việc luôn phải đảm bảo bù đắp được cho chi phí do nhà đầu tư bỏ ra, đồng thời phải hợp lý với giá cả thị trường và người sử dụng. Điều này cho thấy giá cung ứng phần nào được tiên liệu trước khi lên kế hoạch tham gia dự thầu, bảo đảm được tính thực tiễn khi hoàn thành và đưa dự án vào hoạt động. Việc điều chỉnh về giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu khác, doanh nghiệp dự án phải thông báo trước ba mươi ngày làm việc cho các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Liên quan đến giá, phí hàng hóa, dịch vụ của dự án BOT thì việc thị trường, giá cả leo thang sẽ đồng nghĩa với việc sẽ phải điều chỉnh tăng giá sản phẩm của dự án BOT, nhưng để được tăng giá sản phẩm của dự án phải có được sự chấp thuận của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Điều này một lần nữa lại cho thấy vị trí bất bình đẳng của 2 bên tham gia hợp đồng giữa một bên là Nhà nước và một bên là nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án vì trong khi Nhà nước là một bên của hợp đồng BOT thì Nhà nước lại là cơ quan quyết định cuối cùng có đồng ý cho việc tăng giá hay không, trong khi việc tăng giá luôn là điều không muốn của một bên tham gia hợp đồng, và ở đây là Nhà nước.

Tuy nhiên, Nghị định 108/2009/NĐ-CP cũng cho thấy sự tiến bộ trong việc khéo léo bỏ đi điều khoản gây tranh cãi về giá, phí hàng hóa trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Cụ thể, trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP có quy định rằng phải đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp. Liệu “đối xử bình đẳng” còn đúng không khi có rất nhiều trường hợp thực tế một số dự án BOT có nghĩa vụ phải bán sản phẩm của dự án cho một bên đối tác duy nhất theo hợp đồng bán dài hạn, điều này có nghĩa là không được kinh doanh với bất kì một đối tác nào khác ngoài đối tác đã nhất trí trong hợp đồng. Điển hình cho trường hợp này, là các dự án trong lĩnh vực liên quan đến việc xây dựng cơ sở hạ tầng trong ngành điện như trường hợp dự án Phú Mỹ 2, Phú Mỹ 3 chỉ được bán sản phẩm của mình cho Tập đoàn điện lực Việt Nam (EVN), hay như trường hợp nhà máy nước Bình An phải bán toàn bộ sản phẩm của họ cho Công ty cấp thoát nước thành phố Hồ Chí Minh. Do tính không rõ ràng của quy định này trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP nên trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi quy định này.

Mặc dù vậy, theo quan điểm riêng của tác giả thì đây không phải là cách giải quyết tích cực. Việc đối xử bình đẳng, nghiêm cấm việc sử dụng quyền kinh doanh công trình dự án để phân biệt đối xử vẫn nên đưa vào trong các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT, nhưng phải kết hợp hài hòa với lợi ích công cộng, lợi ích Nhà nước với lợi ích nhà đầu tư.

Quy định về Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan

Pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT có thể nói là một điều khoản rất quan trọng trong nội dung của hợp đồng BOT, nó có vai trò quyết định trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến các dự án đầu tư nói chung và các dự án BOT nói riêng. Lý giải cho điều này là do mỗi nước, mối quốc gia, mỗi vùng lãnh thổ lại có những quy định riêng về cùng một vấn đề, dẫn đến chế tài xử phạt, hình thức cưỡng chế khác nhau. Trên thực tế, do hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng còn chưa đồng bộ, thống nhất với nhau. Do vậy, khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT thì nhà đầu tư nước ngoài luôn có xu hướng muốn áp dụng pháp luật nước ngoài nhằm tránh các rủi ro pháp lý.

Luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng BOT và các hợp đồng có liên quan phải phù hợp với quy định định của Luật Đầu tư 2005, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT và các văn bản pháp luật khác có liên quan như Luật Xây dựng 2005, Luật Đấu thầu 2005, Luật Đất đai… Trước đây, trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP có quy định rằng cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài nhưng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam khi dự án đó có vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, cách xác định đâu là dự án có vốn đầu tư nước ngoài không phải là dễ dàng, cho nên khi ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định đã bỏ đi cụm từ “dự án có vốn đầu tư nước ngoài” trong các quy định, và như là hệ quả của nó thì quy định về việc áp dụng luật nước ngoài cũng được điều chỉnh. Theo đó, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nước ngoài có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với các hợp đồng dự án và các hợp đồng được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Mặt khác, do khái niệm đầu tư được định nghĩa là một trong những hoạt động thương mại theo như khoản 1, Điều 3 Luật Thương mại 2005, vì vậy việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT còn phải tuân theo nguyên tắc chung về pháp luật hợp đồng thương mại. Theo đó, Nhà nước cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài không những được thỏa thuận về áp dụng pháp luật nước ngoài, mà còn được phép thỏa thuận về tập quán thương mại quốc tế nếu như chúng không đi ngược với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Có thể nói, việc cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT là một hướng đi tích cực của Việt Nam, tạo điều kiện thuận lợi và bảo vệ lợi ích đối với nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT.

Bên cạnh đó, quy định về pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP vẫn còn một số mặt hạn chế sau:

Thứ nhất, chỉ có nhà đầu tư nước ngoài mới được quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng BOT. Điều này gây ra ít nhiều sự bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài ở chỗ các doanh nghiệp BOT trong nước rất khó có thể tiếp cận được các khoản vay nước ngoài khi pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT trong nước chưa phù hợp với pháp luật về hợp đồng BOT của các nước trên thế giới.

Thứ hai, trong khi Luật Thương mại 2005 quy định những giao dịch thương mại có yếu tố quốc tế (chẳng hạn như giao dịch cung ứng các thiết bị của nhà thầu nước ngoài cho doanh nghiệp BOT trong nước) vẫn có thể áp dụng pháp luật nước ngoài, thì theo như Nghị định 108/2009/NĐ-CP, những giao dịch như vậy dường như không được quyền áp dụng pháp luật nước ngoài khi các chủ thể tham gia hợp đồng BOT chỉ là những nhà đầu tư trong nước, mặc dù các chủ thể này có các hợp đồng phụ về việc cung ứng dịch vụ, thiết bị đối với nhà thầu nước ngoài. Điều này cho thấy sự chồng chéo giữa các quy định trong pháp luật về hợp đồng đầu tư nói chung và hợp đồng BOT nói riêng.

Quy định về giải quyết tranh chấp Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Tranh chấp trong hợp đồng nói chung và hợp đồng BOT nói riêng là điều không thể tránh khỏi khi giữa các bên trong hợp đồng không đạt được sự đồng thuận với nhau. Chính vì vậy, cơ chế giải quyết tranh chấp sẽ là một nội dung quan trọng, và cần được soạn thảo kĩ càng để tạo ra sự ổn định trong việc đàm phán, kí kết hợp đồng, giảm thiểu nguy cơ tranh chấp kéo dài, bất lợi cho các bên tham gia hợp đồng.

Tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh được giải quyết thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam hoặc một Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập. Còn các tranh chấp khác xảy ra giữa cơ quan Nhà nước với nhà đầu tư, sau khi không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải các bên có thể đưa vụ tranh chấp giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam. Điều này đã cho thấy mặc dù trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT không quy định việc từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của Nhà nước nhưng thông qua việc chấp nhận giải quyết tranh chấp tại tòa án, hoặc tổ chức trọng tài, Nhà nước vô hình chung đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia hợp đồng BOT với tư cách là một bên của hợp đồng.

Xét trên một khía cạnh khác, so với Nghị định 78/2007/NĐ-CP thì quy định về việc giải quyết tranh chấp tại Nghị định 108/2009/NĐ-CP có nhiều điểm tiến bộ hơn, điều này thể hiện ở các điểm sau:

Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp không còn phân biệt thành 2 loại hình là đối với dự án sử dụng vốn đầu tư trong nước và dự án có vốn đầu tư nước ngoài nữa. Điều này đã tháo gỡ nhiều điểm không rõ ràng trong quy định về giải quyết tranh chấp trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP trước đây, ở chỗ cách xác định thế nào là dự án có vốn đầu tư trong nước, dự án nào có vốn đầu tư nước ngoài trong trường hợp doanh nghiệp BOT đó là doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Trong trường hợp trên thì có thể coi dự án là có vốn đầu tư nước ngoài nếu như theo cách hiểu tại khoản 12 Điều 3 Luật Đầu tư 2005 “đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”. Ngược lại dự án được coi là có vốn đầu tư trong nước nếu như theo cách hiểu của khoản 13 điều 3 Luật Đầu tư 2005: “Đầu tư trong nước là việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam”. Hơn nữa, trong khoản 4, Điều 29 Luật Đầu tư 2005 quy định nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên. Chính vì vậy, việc phân biệt thành 2 hình thức dự án sử dụng vốn đầu tư trong nước và nước ngoài trong điều khoản giải quyết tranh chấp là không hợp lý. Thay vào đó, trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã phân chia thành giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức, cá nhân nước ngoài, Việt Nam, giữa các nhà đầu tư với nhau, và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức tham gia thực hiện dự án (các nhà thầu phụ). Việc xác định thế nào là nhà đầu tư nước ngoài dễ dàng hơn so với việc xác định thế nào là dự án có vốn đầu tư trong nước hay nước ngoài. Theo khoản 5, Điều 3 Luật Đầu tư 2005 thì “nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”.

Thứ hai, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã mở rộng các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Theo đó, bên cạnh việc giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam thì Nghị định 108 đã cho phép các bên được giải quyết tranh chấp qua Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập đối với tranh chấp giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án. Điều này có nghĩa rằng các bên có thể thỏa thuận thành lập một Hội đồng trọng tài, có thể bao gồm các trọng tài viên Việt Nam hoặc nước ngoài. Điều này cho thấy sự thông thoáng hơn trong việc lựa chọn phương hướng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

2.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

2.3.1 Các quy định về tài chính

2.3.1.1 Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT thường là những hợp đồng lớn trong các lĩnh vực đường bộ, đường sắt, cảng hàng không, nhà máy điện… Chính vì vậy, nguồn vốn kinh phí thực hiện những dự án này thường cũng rất lớn. Điều này đòi hỏi nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện dự án theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Tuy nhiên, thực tế cũng đặt ra yêu cầu phải có sự hỗ trợ của Nhà nước đối với hợp đồng BOT để thực hiện những dự án phát triển cơ sở hạ tầng vì đây là những lĩnh vực chịu rủi ro cao. Theo đó, đối với dự án có tổng vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư của dự án, dự án có tổng vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án được xác định theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau:

Đối với phần vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% của phần vốn này;
Đối với phần vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của Doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 10% của phần vốn này.

So với Nghị định 78/2007/NĐ-CP thì những quy định về nguồn vốn tài trợ của dự án trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP có những điểm tiến bộ sau đây: Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Thứ nhất, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã tạo điều kiện hơn cho các nhà đầu tư bằng cách giảm tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu của doanh nghiệp dự án trên tổng vốn đầu tư của dự án. Theo đó, đối với các khoản vốn đầu tư đến 1500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu đã giảm từ mức 30% và 20% theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP giảm xuống còn tỷ lệ 15% như hiện nay. Còn đối với các khoản vốn đầu tư trên 1500 tỷ đồng thì tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu giữ nguyên ở mức 10% so với tổng vốn đầu tư. Thực tế cho thấy năng lực tài chính của các doanh nghiệp tư nhân đôi lúc còn nhiều hạn chế và do yêu cầu xây dựng sớm một số công trình quan trọng nên phần lớn các dự án BOT hiện nay vẫn do các doanh nghiệp Nhà nước thực hiện từ nguồn vốn thực chất là của Nhà nước. Sự đổi mới trong quy định về vốn chủ sở hữu sẽ làm giảm sức ép, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư thực hiện nhiều hơn các dự án BOT.

Thứ hai, mặc dù giảm tỉ lệ tối thiểu vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư khi tham gia thực hiện dự án nhưng Nhà nước vẫn duy trì cơ chế giới hạn vốn góp trực tiếp từ ngân sách Nhà nước để tham gia thực hiện dự án BOT. Cụ thể, tổng vốn nhà nước tham gia thực hiện dự án không được vượt quá 49% tổng vốn đầu tư của dự án, điều này có tác động tích cực trong việc giảm thâm hụt ngân sách Nhà nước, điều mà trở thành nỗi nhức nhối cho nước ta trong những năm trở lại đây. Đồng thời việc khống chế vốn góp trực tiếp từ ngân sách Nhà nước sẽ đảm bảo cho các dự án BOT thật sự trở thành công cụ hữu hiệu thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Đồng thời Nghị định cũng đã quy định việc sử dụng vốn ngân sách Nhà nước để xây dựng công trình phụ trợ, tổ chức bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư hoặc thực hiện các công việc khác nhằm hỗ trợ thực hiện dự án.

2.3.1.2 Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án

Nhận thức rõ được ý nghĩa quan trọng của việc ưu đãi đầu tư, Nhà nước đã thiết lập nên các chính sách nhằm thu hút đầu tư. Điều này không chỉ được quy định trong Luật Đầu tư 2005 mà còn được cụ thể hóa tại các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT bao gồm các ưu đãi về thuế và ưu đãi về giá thuê đất để thực hiện, khai thác, vận hành công trình.

Ưu đãi thuế

Một trong các hình thức áp dụng để thu hút nhà đầu tư đó là việc ưu đãi về thuế. Theo đó, doanh nghiệp BOT được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp như quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư như sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới, sản xuất sản phẩm về công nghệ cao, nuôi trồng và chế biến thủy sản… Hàng hóa nhập khẩu để thực hiện dự án của doanh nghiệp BOT, được hưởng các ưu đãi về thuế nhập khẩu theo quy định của pháp luật về thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Bên cạnh đó, ưu đãi về thuế áp dụng đối với nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT vẫn còn những hạn chế. Cụ thể, theo pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp 2008 thì các doanh nghiệp được hưởng cơ chế đặc biệt ưu đãi đầu tư sẽ được hưởng mức thuế suất ưu đãi là 10% cho thời hạn 15 năm đầu tiên. Tuy nhiên, theo quy định trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP về ưu đãi về thuế suất thu nhập doanh nghiệp đối với doanh nghiệp BOT được áp dụng trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án. Một câu hỏi đặt ra là liệu việc quy định thế này có dẫn đến việc chồng chéo trong các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT hay không? Điều này khiến cho các nhà đầu tư gặp nhiều khó khăn khi tiến hành việc nghiên cứu, lên kế hoạch tham gia thầu.Vì vậy, với bản chất của các dự án theo phương thức hợp đồng BOT là các dự án tài trợ nên trước khi tham gia vào hợp đồng BOT nhà đầu tư cần phải tìm hiểu kỹ các quy định về ưu đãi thuế, và thời gian của việc áp dụng ưu đãi thuế.

Ưu đãi về giá thuê đất

Doanh nghiệp BOT được miễn tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án, điều mà chưa xuất hiện trong thời kỳ trước kia khi tồn tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Thời gian sử dụng đất đối với dự án đầu tư sẽ không quá năm mươi năm. Tuy nhiên đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế-xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao đất, thuê đất tối đa là 70 năm. Không dừng lại ở đó, nếu như nhà đầu tư chấp hành đúng pháp luật về đất đai và có nhu cầu tiếp tục sử dụng đất thì có thể đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét giá hạn sử dụng đất phù hợp với quy hoạch sử dụng đất mà đã được phê duyệt. Với quy định như thế, sẽ tạo điều kiện thông thoáng cho nhà đầu tư trong việc thu hồi vốn và có lợi nhuận trong thời gian dự tính.

2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư

Các biện pháp đảm bảo đầu tư cũng là các công cụ của Nhà nước giúp các nhà đầu tư có cảm giác yên tâm hơn khi thực hiện đầu tư vào các dự án. Đây là một vấn đề quan trọng mà các chủ đầu tư theo hợp đồng BOT yêu cầu Chính phủ thực hiện và được coi là một kênh hữu hiệu để chia sẻ rủi ro của Chính phủ đối với các dự án BOT nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư khi thực hiện dự án. Các biện pháp bảo đảm đầu tư bao gồm bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án; bảo đảm quyền mua ngoại tệ; bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng; bảo đảm về vốn và tải sản cho nhà đầu tư.

2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

Trong trường hợp cần thiết và tùy theo tính chất dự án, Chính phủ chỉ định cơ quan có thẩm quyền bảo lãnh vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm và các nghĩa vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp khác tham gia thực hiện dự án và bảo lãnh nghĩa vụ của các doanh nghiệp Nhà nước bán nguyên liệu, mua sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp dự án. Thực tế cho thấy trong những năm qua, Chính phủ đã cấp bảo lãnh cho nhiều chủ đầu tư dự án BOT khi họ có yêu cầu. Chẳng hạn như, theo như công văn số 6869/VPCP-KTTH ban hành ngày 11 tháng 12 năm 2002, Thủ tướng đã có ý kiến cho phép Bộ Tài chính thực hiện việc cấp bảo lãnh trách nhiệm của Uỷ ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh trong hợp đồng BOT của dự án Công ty cấp nước Bình An. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Bên cạnh đó, có thể nhận thấy rằng chưa có quy định cụ thể và rõ ràng nào về cơ chế thanh toán bảo lãnh hay bồi thường khi các nghĩa vụ bảo lãnh không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ.Vấn đề còn bỏ ngỏ của pháp luật hiện hành đã gây khó khăn và dễ gây ra phát sinh tranh chấp trong quá trình đàm phán.

2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ

Việc mua bán và quy đổi ngoại tệ hiện nay đang được Nhà nước siết chặt nhằm giảm thiểu lạm phát, ổn định giá cả thị trường. Tuy nhiên, đối với các dự án BOT, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với các nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT luôn được Nhà nước đảm bảo. Trước đây, trong Luật Đầu tư nước ngoài chỉ quy định việc Nhà nước hỗ trợ cân đối ngoại tệ mà không quy định về việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ như Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2005. Theo đó, Chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lý chất thải. Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án được quyền mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng các giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối, gồm có: chi trả tiền thuê thiết bị, máy móc từ nước ngoài; thanh toán các khoản nợ (gồm cả nợ gốc và lãi) vay ngân hàng bằng ngoại tệ để nhập khẩu máy móc, thiết bị và các sản phẩm, dịch vụ khác để thực hiện dự án; chuyển vốn, lợi nhuận, các khoản thanh lý đầu tư, các khoản thanh toán cho việc cung cấp kỹ thuật, dịch vụ, sở hữu trí tuệ và các khoản thu nhập hợp pháp khác ra nước ngoài (áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài). Ngoài ra, chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, xây dựng công trình giao thông và xử lý chất thải. Việc cân đối ngoại tệ thông thường được Chính phủ chỉ đạo cho Ngân hàng Nhà nước bảo lãnh việc cân đối ngoại tệ. Chẳng hạn, theo công văn 747/CP-CN ban hành ngày 16 tháng 8 năm 2001 quy định rằng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam phải cam kết bảo lãnh chuyển đổi ngoại tệ cho dự án Phú Mỹ 2-2.

Bên cạnh đó, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ còn có điều chưa rõ ràng. Cụ thể, trong pháp luật về hợp đồng BOT chưa quy định mức độ bảo đảm cân đối ngoại tệ hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với dự án BOT đến đâu, chưa quy định rõ sự khác nhau giữa hai hình thức hỗ trợ cân đối ngoại tệ và bảo đảm cân đối ngoại tệ.

2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Dịch vụ công cộng là một bộ phận của khu vực công cộng, đồng thời là dịch vụ được thiết lập với mục đích là cung cấp cho mọi công dân các loại dịch vụ phù hợp với lợi ích của xã hội. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì doanh nghiệp dự án được sử dụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật. Trường hợp có khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạn chế về đối tượng được sử dụng công trình công cộng, doanh nghiệp dự án được ưu tiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiên cấp quyền sử dụng các công trình công cộng để thực hiện dự án. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm hỗ trợ doanh nghiệp dự án thực hiện các thủ tục cần thiết để được phép ưu tiên sử dụng dịch vụ và các công trình công cộng.

2.3.2.4 Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư

Do hợp đồng BOT thường là những hợp đồng trong các lĩnh vực như đường bộ, đường sắt, cảng hàng không, sân bay… Chính vì vậy, những hợp đồng này thường đòi hỏi nguồn vốn và tài sản rất lớn từ nhà đầu tư. Việc bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư được coi là một vấn đề quan trọng. Theo đó, vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Trong trường hợp cần thiết phải trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư, nhà nước bảo đảm thanh toán hoặc bồi thường tài sản và vốn của Nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2005 hoặc theo các điều kiện khác thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Điều này được quy định rõ trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2005 khiến không những khiến nhà đầu tư nước ngoài thấy an tâm hơn với số vốn đầu tư của mình khi thực hiện đầu tư trong lãnh thổ Việt Nam mà nó còn tháo gỡ những hoài nghi và bất an của nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam.

2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT

Do đặc điểm của hợp đồng BOT phức tạp, và khác rất nhiều so với hợp đồng thông thường. Chính vì vậy, trình tự giao kết hợp đồng cũng rất phức tạp, đòi hỏi tốn rất nhiều thời gian và công sức. Trình tự giao kết hợp đồng BOT có thể tóm lược sơ bộ thành 3 bước, bao gồm: lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán và đi đến ký tắt hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan; Thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến ký kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng khác có liên quan.

2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư

Lựa chọn nhà đầu tư là một bước quan trọng trong trình tự giao kết hợp đồng BOT vì việc lựa chọn nhà đầu tư có ý nghĩa quyết định trong việc đảm bảo thực hiện dự án theo đúng các tiêu chuẩn thiết kế đề ra hay không, có kịp tiến độ, và đạt được hiệu quả trong quá trình đưa dự án vào hoạt động hay không. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Trước hết, nhà đầu tư tham dự thầu phải có đủ 4 điều kiện:

Nhà đầu tư phải có tư cách pháp nhân (đối với tổ chức) hoặc có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật (đối với cá nhân). Để có tư cách pháp nhân thì một tổ chức phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như được thành lập hợp pháp có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản độc lập đó; nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập. Còn năng lực hành vi dân sự của cá nhân ở đây được hiểu là khả năng của một người, thông qua các hành vi của mình để xác lập hoặc/và thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự đối với người khác.
Nhà đầu tư phải có nguồn vốn thực hiện dự án.
Nhà đầu tư chỉ được dự thầu trong một đơn vị dự thầu độc lập hoặc liên danh giữa các nhà đầu tư.
Nhà đầu tư phải có bản cam kết không lâm vào tình trạng phá sản hoặc quá trình giải thể, không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh hoặc không đang trong thời gian bị xử lý vi phạm pháp luật.

Quy trình tổng quát để lựa chọn nhà đầu tư theo Thông tư số 03//2011/TT-BKHĐT được cụ thể hoá bằng 5 bước sau:

Bước 1: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền lập, thẩm định và phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư. Kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư phải bao gồm các yếu tố cụ thể như tên dự án, tổng số vốn đầu tư, hình thức hợp đồng dự án, hình thức lựa chọn nhà đầu tư (đấu thầu rộng rãi trong nước, quốc tế, sơ tuyển), phương thức lựa chọn nhà đầu tư, hình thức ưu đãi, hỗ trợ của Nhà nước và bảo lãnh Chính phủ, điều kiện phương thức thanh toán cho nhà đầu tư, thời gian tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.

Bước 2: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chuẩn bị lựa chọn nhà đầu tư. Bước này đòi hỏi bên mời thầu phải thành lập tổ chức chuyên gia đấu thầu. Khi lập ra được tổ chức chuyên gia đấu thầu, bên mời thầu thực hiện hình thức sơ tuyển thông qua thủ tục sở tuyển. Sau khi thực hiện sơ tuyển, bên mời thầu mới lập hồ sơ mời thầu hay còn gọi là hồ sơ yêu cầu đối với các nhà đầu tư có khả năng nhận thầu. Các tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu được quy định cụ thể trong hồ sơ mời thầu như tiêu chuẩn về kinh nghiệm nhà đầu tư, tiêu chuẩn đánh giá kỹ thuật, tiêu chuẩn đánh giá về tài chính. Bên mời thầu gửi thư mời thầu đối với các nhà đầu tư trong danh sách nhà đầu tư trúng tuyển. Trường hợp không thực hiện việc sơ tuyển, bên mời thầu phải đăng tải trên báo đấu thầu và trang điện tử về đấu thầu trong 3 kỳ liên tiếp.

Bước 3: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phát hành hồ sơ mời thầu và tiếp nhận hồ sơ dự thầu. Bước này quy định việc bên mời thầu phải bán hồ sơ mời thầu kể từ ngày phát hành hồ sơ đến trước thời điểm đóng thầu. Nếu trong hồ sơ mời thầu còn nhiều điều vướng mắc, bên mời thầu sẽ tổ chức họp hội nghị với nhà đầu tư để trao đổi, giải thích, và làm rõ những điều vướng mắc trong hồ sơ mời thầu. Việc tiếp nhận hồ sơ dự thầu phải đảm bảo chế độ mật. Chế độ mật ở đây được hiểu là các thông tin về kế hoạch, giá cả của hồ sơ tham gia dự thầu của từng nhà đầu tư phải được đảm bảo bí mật, sự công bằng giữa các nhà đầu tư. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Bước 4: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đánh giá hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất. Việc đánh giá hồ sơ dự thầu được quy định thông qua các bước sau: mở và đánh giá chi tiết hồ sơ đề xuất kỹ thuật, hồ sơ tài chính một cách công khai, làm rõ hồ sơ dự thầu.

Bước 5: Bên mời thầu trình, thẩm định, phê duyệt và thông báo kết quả lựa chọn nhà đầu tư. Theo đó, bên mời thầu lập báo cáo kết quả lựa chọn nhà đầu tư, trình cơ quan, tổ chức thẩm định. Sau khi có quyết định phê duyệt của người có thẩm quyền, bên mời thầu phải thông báo kết quả cho nhà đầu tư.

Mặt khác, bên mời thầu chỉ được tổ chức lựa chọn nhà đầu tư khi dự án thuộc danh mục dự án do Bộ, ngành, UBND tỉnh công bố và báo cáo nghiên cứu khả thi, kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư, hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu đã được phê duyệt. Về vấn đề xét duyệt đề án, tùy vào tính chất quy mô dự án, các nguyên tắc xét duyệt là:

Giá, phí hàng hóa, dịch vụ thấp nhất (trường hợp thời gian kinh doanh và chuyển giao công trình dự án đã được xác định)
Thời gian kinh doanh, chuyển giao công trình ngắn nhất (trường hợp giá, phí hàng hóa, dịch vụ đã được xác định).
Trong trường hợp thời gian kinh doanh, chuyển giao công trình dự án và giá, phí hàng hóa, dịch vụ chưa được xác định, bên mời thầu xác định công thức đưa về cùng mặt bằng để lựa chọn nhà đầu tư.

Trước đây, khi còn tồn tại quy chế về hợp đồng BOT nước ngoài thì quy định về tham gia đấu thầu của nhà đầu tư còn rất chung chung, chỉ quy định việc lựa chọn nhà đầu tư tuân theo pháp luật về đấu thầu, còn quy chế pháp luật hợp đồng BOT trong nước thì không quy định rõ việc lựa chọn nhà đầu tư trong nước tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng BOT có bắt buộc phải qua quy trình thầu hay không. Tại kết luận của Thủ tướng Chính phủ về một số dự án đầu tư tại Việt Nam trong năm 2000, Thông báo 82/TB-VPCP đã cho biết trong số 7 dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT được Chính phủ phê duyệt và cấp phép thì chỉ có duy nhất một dự án thực hiện qua đấu thầu rộng rãi, đó là trường hợp dự án nhà máy điện Phú Mỹ 2-2. Điều đó vô hình chung cho thấy việc nhận thầu trong hợp đồng BOT đã không tuân theo pháp luật về đấu thầu và trở thành trở ngại cho nhà đầu tư. Có lẽ chính vì vậy trong Nghị định 108/2009 /NĐ-CP và Thông tư số 03/2011/BKHĐT đã có hướng đi tích cực trong việc quy định rõ hai hình thức tham gia nhận thầu, bao gồm:

Đấu thầu rộng rãi trong nước và quốc tế đối với trường hợp có nhiều nhà đầu tư.
Chỉ định nhà đầu tư đối với dự án để đáp ứng nhu cầu cấp bách hoặc Thủ tướng quyết định chỉ định Nhà đầu tư.

Đồng thời Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT cũng quy định rằng bên mời thầu có thể lựa chọn nhà đầu tư theo nguyên tắc khác nhưng phải đảm bảo tính cạnh tranh và có hiệu quả cao nhất và chịu trách nhiệm về quyết định của mình trong thời gian tối đa 10 ngày làm việc kể từ ngày phê duyệt hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, bên mời thầu gửi các hồ sơ này đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư để theo dõi, quản lý. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Bên cạnh đó, để tạo điều kiện cho nhà đầu tư tham gia vào hợp đồng BOT thì Nhà nước cho phép nhà đầu tư có thể đề nghị thực hiện dự án ngoài danh mục dự án đã công bố và phải lập đề xuất dự án gửi lên các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt. Trường hợp đề xuất dự án được phê duyệt, thì các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phải bổ sung dự án vào danh mục dự án và đăng tải những nội dung cơ bản của dự án trên trang thông tin điện tử của Bộ, ngành, địa phương và đăng tải trên Báo Đấu thầu trong 3 số liên tiếp. Trong thời hạn tối thiểu 30 ngày làm việc kể từ ngày đăng tải lần cuối mà không có nhà đầu tư khác đăng ký tham gia, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định chỉ định nhà đầu tư có đề xuất dự án được phê duyệt để đàm phán hợp đồng dự án.

Tuy nhiên có thể nhận ra một số điểm hạn chế trong quy định về lựa chọn nhà đầu tư trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đó là:

Điểm hạn chế thứ nhất thể hiện ở việc Thủ tướng Chính Phủ có quyền chỉ định nhà đầu tư mà không đưa ra các tiêu chí để thực thi quyền đó sẽ dễ gây ra tình trạng là nhà đầu tư có thể lợi dụng mối quan hệ tác động đến quyết định của Thủ tướng để được chỉ định thực hiện hợp đồng BOT mà không phải qua quy trình thầu.
Điểm hạn chế khác thứ hai trong việc lựa chọn nhà đầu tư thể hiện ở sự chồng chéo trong quy định tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư giữa pháp luật về hợp đồng BOT và Luật Đấu thầu. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP vốn góp từ Ngân sách nhà nước để thực hiện dự án không được quá 49%. Tuy nhiên Luật đấu thầu chỉ điều chỉnh dự án đầu tư và phát triển có vốn Nhà nước từ 30% trở lên… Liệu khi vốn góp Ngân sách Nhà nước để thực hiện hợp đồng BOT dưới 30% mà có từ 2 nhà thầu trở lên, việc tổ chức đấu thầu có tuân theo pháp luật về đấu thầu hay không? Một lần nữa, pháp luật về hợp đồng BOT lại bộc lộ sự chồng chéo đối với các quy định pháp luật liên quan.

Điều này vô hình chung gây nhầm lẫn, khó khăn cho nhà đầu tư khi tham gia vào hợp đồng BOT.

2.4.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan.

Trước khi đi đến kí tắt hợp đồng dự án và hợp đồng liên quan, nhà đầu tư phải tham gia đàm phán cụ thể các điểu khoản trong hợp đồng BOT. Cụ thể, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và thỏa thuận bảo lãnh giữa Chính phủ với nhà đầu tư được chọn. Đối với những dự án có yêu cầu bảo lãnh, Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận các yêu cầu bảo lãnh trước khi đàm phán hợp đồng dự án. Đồng thời, nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi phải đúng như những gì trong nội dung hợp đồng dự án. Nội dung đàm phán trong hợp đồng dự án phải là mục đích, phạm vi dự án, quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình dự án. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Bên cạnh đó, các hợp đồng phụ đồng thời có thể được đàm phán cùng với việc đàm phán hợp đồng chính-hợp đồng dự án. Cụ thể, hợp đồng phụ để thực hiện dự án có thể được ký kết trực tiếp bởi doanh nghiệp dự án mà không phải là nhà đầu tư cho nên nhà đầu tư sẽ chỉ đàm phán những hợp đồng phụ này thay mặt doanh nghiệp dự án.

Mặt khác, có thể nhận thấy nhược điểm của quy trình giao kết đàm phán hợp đồng này ở việc không quy định rõ hợp đồng phụ thực hiện dự án là những hợp đồng nào, phải xin giấy phép thế nào, điều này đôi khi lại trở thành khó khăn cho nhà đầu tư. Chính vì vậy, trong thực tế, hầu hết các nhà đầu tư đều yêu cầu đàm phán tất cả các hợp đồng phụ liên quan đến việc thực hiện dự án làm cho thời gian đàm phán kéo dài.

Sau khi thỏa thuận được nội dung trong hợp đồng dự án, nhà đầu tư sẽ đi đến việc ký tắt hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan. Việc ký tắt sẽ tạo ra hợp đồng nguyên tắc-hợp đồng chỉ thể hiện chung chung nội dung công việc các bên tiến hành với nhau. Về mặt pháp lý thì hợp đồng nguyên tắc mới chỉ là “biên bản ghi nhớ” các thỏa thuận ban đầu của các bên, chưa có tính pháp lý cao như hợp đồng. Do đó với các nội dung thoả thuận chung như vậy các bên cần tiến hành đàm phán thêm và thống nhất một hợp đồng chính thức.

2.4.3. Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Có thể nói, thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư là một khâu rất quan trọng và tốn rất nhiều công sức trong quy trình giao kết hợp đồng BOT. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP để được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư phải trình hồ sơ dự án để thẩm tra. Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ có chức năng thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư nếu các dự án đó là dự án quốc gia, dự án mà Bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của Bộ ký kết hợp đồng dự án. Bên cạnh đó, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cũng có thẩm quyền thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với các dự án không thuộc các dự án thuộc thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Hồ sơ để thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư bao gồm :

Văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư.
Hợp đồng BOT đã được ký tắt và các hợp đồng liên quan đến việc thực hiện dự án.
Báo cáo nghiên cứu khả thi.
Hợp đồng liên doanh và Điều lệ Doanh nghiệp dự án.

Nội dung thẩm tra hồ sơ của cơ quan có thẩm quyền bao gồm các nội dung chính sau:

Các quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dự án.
Tiến độ thực hiện dự án.
Nhu cầu sử dụng đất.
Các giải pháp về môi trường.
Các kiến nghị của nhà đầu tư về ưu đãi đầu tư, bảo lãnh của Chính Phủ (nếu có).

Trong thời hạn 45 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tiến hành cấp giấy chứng nhận cho nhà đầu tư.

So với Nghị định 78/2007/NĐ-CP, thì Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã quy định về thủ tục thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư một cách cụ thể, đầy đủ hơn. Theo đó, hồ sơ, thủ tục, tiêu chí thẩm tra đã được nêu ra khá rõ ràng. Đây là dấu hiệu tích cực giúp nhà đầu tư có thể nắm bắt rõ hơn các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, đồng thời thúc đẩy ngày càng nhiều các dự án thực hiện theo hình thức BOT.

2.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

2.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ bắt tay thực hiện dự án BOT trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Việc thực hiện dự án phải tuân thủ theo quy trình kỹ thuật được đề ra trong hợp đồng dự án. Trong quá trình chuẩn bị thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án được thành lập sẽ có trách nhiệm lựa chọn các nhà thầu tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp… để thực hiện dự án nhưng việc lựa chọn này phải phù hợp với các quy định pháp luật về đấu thầu. Kết quả lựa chọn nhà thầu phải được thông báo cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày có quyết định lựa chọn nhà thầu.

Bên cạnh đó, phải nói đến tiến độ hoàn thành dự án là một khâu rất quan trọng trong quá trình thực hiện dự án, nó phụ thuộc rất nhiều vào việc chuẩn bị mặt bằng xây dựng. Theo đó, Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh phải chịu trách nhiệm về việc giải phóng mặt bằng và hoàn thành các thủ tục giao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật và các điều kiện về sử dụng đất quy định tại hợp đồng dự án. Chi phí cho việc đền bù, giải phóng mặt bằng và chi phí tái định cư sẽ do doanh nghiệp dự án thanh toán và nó được tính vào tổng số vốn đầu tư của dự án. Trong quá trình thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án sẽ tổ chức tự quản lý, giám sát hoặc thuê tổ chức tư vấn độc lập để quản lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình theo thiết kế đã thỏa thuận phù hợp với các quy định pháp luật về việc xây dựng và thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Ngoài ra, cơ quan Nhà nước cũng có trách nhiệm trong việc giám sát, đánh giá việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư và doanh nghiệp trong việc thực hiện các yêu cầu về quy hoạch, mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng công trình, tiến độ huy động vốn và thực hiện dự án, bảo vệ môi trường và các vấn đề khác liên quan đến hợp đồng dự án.

2.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Một trong điểm khác biệt cơ bản giữa hợp đồng BOT và một số hợp đồng tương tự khác như hợp đồng BT và hợp đồng BTO là thời hạn kinh doanh công trình và thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nước. Trong quy định của pháp luật hợp đồng BOT không quy định cụ thể về thời hạn kinh doanh của hợp đồng BOT, nên thực tế thời hạn kinh doanh công trình của nhà đầu tư sẽ tùy thuộc vào từng lĩnh vực cơ sở hạ tầng và trên cơ sở thỏa thuận với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Việc xác định thời hạn kinh doanh dự án BOT, rồi chuyển giao cho Nhà nước là một vấn đề rất quan trọng đối với nhà đầu tư vì đây là cơ sở để nhà đầu tư có nguồn thu từ công trình nhằm thu hồi vốn, trả hết được nợ của doanh nghiệp và tạo ra một tỷ suất sinh lợi hợp lý cho vốn đầu tư và những rủi ro mà nhà đầu tư phải gánh chịu.

Liên quan đến việc chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án, Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định rằng một năm trước ngày chuyển giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận hợp đồng dự án, nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao công trình và các vấn đề liên quan đến thủ tục, thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản nợ. Bên cạnh đó, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tổ chức giám định chất lượng, giá trị, tình trạng công trình theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, lập danh mục tài sản chuyển giao, xác định các hư hại và yêu cầu của doanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì công trình. Doanh nghiệp dự án phải có trách nhiệm chuyển giao công nghệ, đào tạo, và thực hiện việc bảo dưỡng định kỳ, đại tu để bảo đảm điều kiện kỹ thuật vận hành công trình bình thường phù hợp với các yêu cầu của hợp đồng dự án.

So với Nghị định 78/2007/NĐ-CP năm 2007, Nghị định 108/2009/NĐCP năm 2009 đã có tiến bộ trong quy định về việc chuyển giao công trình cho Nhà nước. Cụ thể, trước đây Nghị định 78/2007/NĐ-CP không quy định rằng tài sản được chuyển giao liệu có thể là tài sản đang được dùng để đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ tài chính và các nghĩa vụ khác của doanh nghiệp BOT hay không. Điều này rất dễ trở thành vướng mắc cho nhà đầu tư khi thực hiện bàn giao dự án BOT cho Nhà nước. Chính vì vậy, Nghị định 108/2009/NĐCP đã quy định cụ thể rằng tài sản được chuyển giao phải được đảm bảo rằng không bị dùng làm tài sản để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc bị cầm cố, thế chấp bảo đảm cho các nghĩa vụ khác của Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phát sinh trước thời điểm chuyển giao. Khóa luận: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT.

Sau khi tiếp nhận công trình dự án, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ tổ chức chấm dứt, thanh lý hợp đồng BOT, đồng thời cơ quan Nhà nước sẽ giữ vai trò quản lý, vận hành công trình theo chức năng, thẩm quyền của mình.

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ:

===>>> Khóa luận: Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT